当前位置 > 观点 > 法学 > 文章详情
地方性刑事诉讼规则研究
2016-03-22 作者:李昌盛 来源:《南京大学法律评论》2016年第2015秋期 第247-274页

  作者简介:

  李昌盛,西南政法大学法学院,重庆 401120

  原文出处:

  《南京大学法律评论》2016年第2015秋期 第247-274页

  内容提要:

  地方性刑事诉讼规则的产生与单一制下制定法无法满足地方司法需要和中国的特殊法治发展模式密切相关。一方面,地方性规则有利于发掘地方资源优势和解决地方特殊问题,有利于为普遍性难题的化解累积经验教训,有利于避免自上而下的刑事程序变革所引发的秩序混乱,有利于搁置价值之争和刑事程序改革的启动,也有利于填补立法和司法解释的漏洞。另一方面,地方性规则也存在参与性和公开性不足、不能真正回应地方性实践需要、中立性不足和缺乏其他程序性规则的协调并进、发展空间越来越有限等缺陷。在未来,一方面需要通过集中授权和差异化授权,在顶层设计上解决地方政法机关制定规则的合法性难题,另一方面需要以正当性标准对地方性规则的内容和过程进行控制。

  The rise of local various criminal procedure rules,was mainly pertinent to local judicial demands which statute modal under unitary system cannot provide and particular Chinese legal system development pattern.On the one hand,local rules can help utilizing local resources efficiently and solving local practical problems,can pave the ways to solve general problems,can prevent disorder brought by up-down criminal proceeding reform,can put down the ideological argument and open the door of criminal procedure reform.On the other hand,local rules have drawbacks such as inadequate participation and openness and neutrality,neglect of local real practical demands,lack of other supported procedure rule reforms,and more and more limit of development space.In future,we need to use top-level design to solve legality problems of local judicial rules making power through centralized authorization and difference-oriented authorization,and use the legitimacy standards to control the contents and processes of local rules.

  关 键 词:

  地方性刑事诉讼规则/单一制/授权  Local Criminal Procedure Rules/Unitary System/Authorization

  标题注释:

  本文系2011年国家社科基金项目“中国地方性刑事司法规则研究”(11BFX124)的阶段性成果。

  中国是单一制国家,法律的制定权统一于中央。与此同时,中国也是一个地域辽阔、人口众多的多民族大国,各地的政治、经济、文化发展水平并不均衡。这应当是“我们在思考中国法治问题时绕不过去的关于中国国情的两个最基本的判断”。①如何制定一部充分考虑各地差异并保证得到统一实施的法律并非易事,这需要立法者在制定法律时能够收集到足以反映各地社会发展状况的真实信息,并采取“最大公约数”方法截取其中的共有部分,作为制定法律的底线,并及时根据社会发展情况进行调整、修订。

  从《刑事诉讼法》的制定和两次修订情况来看,确保法律统一实施的上述条件并不完全具备。

  第一,全国人大在制定《刑事诉讼法》时虽然进行了较为扎实的调研、论证,试图把握中国当前的实际状况,努力制定出符合国情的法律,但因调研地区的不全面性、调研手段的限制和调研信息的准确性不足等,不可能完全了解中国各地的差异。加上《刑事诉讼法》制定时公检法等机关的支配性影响,很多条款实际上是公检法等机关利益博弈的结果,而非源自真实的国情。这就会导致《刑事诉讼法》制定之初就无法充分考虑地方差异并确保寻求到“底线”,从而可能造成国家立法和地方实际之间的脱节。

  第二,这种立法缺陷可能因为中国立法试图引导、推动社会发展的目标而进一步加剧。这种通过立法来推动社会发展的法律制定模式必须着眼于将来,以某种法治理想、国际准则或西方法治国家的成熟制度作为模板。就刑事诉讼制度而言,这种立法方式的典型表现就是2007年修订的《律师法》有关会见权的规定。这会导致“早熟”制度与地方实际之间的差距进一步加剧,地方司法机关无所适从。②

  第三,即便是制定法律时考虑到了各地差异,但是社会总在不断发展,法律不能朝令夕改,各地还是可能面对法律滞后性所面临的各种难题。

  简而言之,在中国这样一个地方性差异客观存在且差异明显的转型期大国,我们不可能期待立法机关所制定的《刑事诉讼法》能够完全充分地兼顾到各地的社会发展状况,并确保得到整齐划一的贯彻。

  因此,我们所面临的问题是:到底是尊重客观实际,赋予地方立法机关、司法机关创设符合地方性要求的刑事诉讼规则的权力,还是坚持法律的统一,不允许各地作出任何变通或者革新?

  中国的司法现状已经给出了答案。

  从20世纪80年代开始,各地为了解决当地所面临的现实问题,开启了一场迄今为止尚未中断的声势浩大的地方性刑事司法规则的创制活动。单以北大法宝法律法规数据库中的“地方性法律法规”作为统计来源,③我们就查到了与刑事诉讼有关的地方规范性文件共计160份,其中由地方立法机关制定的地方性法规共计5份,地方政府颁布的地方性规章共计4份,地方司法机关单独或者联合颁布的地方司法文件共计122份,地方政府部门颁布的地方规范性文件共计29份。根据从其他渠道所收集资料,这些规则只不过是我国地方性刑事诉讼规定的“冰山一角”,地方性刑事诉讼规则的实际数量远超于此。④

  面对数量如此之多的地方性规则,我们到底应如何对待?站在形式法治立场的学者深感忧虑,认为它们“往往突破现行有效的刑事诉讼法的规定,有的甚至与刑事诉讼法的规定发生直接的、正面的冲突”,“存在一定的‘正当程序危机’”。⑤站在地方性司法改革积极效果的学者则认为,诸如此类的地方性规则可以有力推动中国刑事诉讼制度的发展,“我们不能贸然否定,更不能全然拒绝”,否则“新的法律制度可能永远不能成长起来,中国的刑事诉讼制度永远只能在域外刑事诉讼制度背后亦步亦趋”。⑥

  刑事诉讼法学界争论的核心通常聚焦于“合法性”和“合理性”之争。所有的以“改革”为目标的地方性规则都必然会面临合理不合法的窘境。因此,看似针锋相对的争论只是两种不同法治立场的表态。笔者认为,对于地方性规则,我们必须首先把握它们之所以诞生的社会条件和制度背景,分析它们的具体样态,了解它们的具体内容和产生过程,然后才能结合法理对它们的优劣得失作出一个相对公允的评价。作为一种在实践中自生自发或者中央机关选择性控制下的打击犯罪和保障人权的地方“立法”,它们不仅数量众多,形式多样,而且背景各异,功能各异。从地方性刑事诉讼规则的制定程序来看,它们俨然遵守一种准“立法”的过程。不管我们是否承认它们的“法律”地位,实质上它们已经成为地方司法机关办案的一般性要求。我们既不能一概地因为地方性规则“形式违法”就嗤之以鼻,也不能因为它们所取得的各种成绩而一味地对它们额手相庆。未来地方性刑事诉讼规则的发展道路应当尽可能抑制其不足并发挥其优势,确保它们在法治的轨道下推进中国刑事程序的现代化进程。

  二、地方性刑事诉讼规则产生的动因和条件

  (一)地方司法环境的客观差异

  任何一种活动都无法摆脱行为的客观环境。就刑事诉讼活动而言,全国各地不仅诉讼的外部环境存在差异,而且诉讼的内部环境也存在差异。诉讼的外部环境是指一个地方的经济、文化等社会发展水平,诉讼的内部环境是指一个地方的犯罪率和犯罪类型、司法人员的专业化和职业化发展水平、公安司法机关的内部组织结构等构成要素。地方性刑事诉讼规定的产生是由于中国各地刑事司法所处的司法环境所存在的客观差异所致。

  自20世纪80年代推行改革开放以来,中国在经济上取得了巨大的进步,在整体国民经济不断提升的同时,各个地方的经济发展差距也相对拉大。这集中体现在东部与中西部地区以及城市和乡村之间的差距之中。刑事诉讼作为公共产品,是一种需要国家财政投入的资源耗费行为。国家不可能通过平均分配财政资源确保每个地方的司法资源完全均衡,各个地方的经济发展水平的差异会导致各地资源投入总量的差异。“社会发展差异的必然性必然导致调整规则不同的必然性,而现实中的疆域广阔的各地因发展差异巨大而对法律的需求程度明显不同。”⑦在经济发展水平较高的地方,它们通过增加司法投入而提升刑事诉讼的人权保障水平,从而导致人权保障程度的地方性差异。

  例如,在许多案件中,被害人因受犯罪行为侵害致死的,犯罪嫌疑人、被告人由于自身经济赔偿能力有限,无法给予被害人的近亲属物质赔偿。若不及时化解被害人亲属面临的难题,可能会引发新的社会问题,并可能导致被害人的亲属对诉讼施加非理性的干预。全国统一的被害人救助制度尚未建立,被害人的亲属能否得到救助以及获得的救助款额就与各地的经济发展水平存在密切联系。无锡市作为经济发展水平较高的地级市,在2009年该市人大常委会就制定了地方性法规《无锡市刑事被害人特困救助条例》,以“缓解刑事被害人的家庭生活困难,维护社会和谐稳定”。根据该条例,刑事被害人因受到犯罪行为侵害致死的,依靠其收入作为主要生活来源的被赡养人、被扶养人或者被抚养人,可以获得1万元的救助,最高一次性可以获得5万元的救助。该条例明确规定,能够获得救助的对象只能是在无锡市行政区域内遭受犯罪行为侵害的刑事被害人,且刑事案件属于该市管辖。

  中国不仅各地的经济发展水平差异较大,而且各地的文化发展水平也存在差异,这尤其体现在边疆少数民族地区。在青海等藏族文化传统较为浓厚的地方,至今还存在诸如“赔命价”等刑事习惯法。所谓“赔命价”,就是在发生杀人或者伤害致死案件后,双方当事人为缓解或者消除矛盾,由加害方提出赔偿或者被害方要求赔偿,然后由当地权威人物出面,根据惯例裁定被告人向被害人家属赔偿一定数额的财产,以化解纠纷和矛盾,法院在“赔命价”履行完毕之后,通常会判处非监禁刑。据学者调查,青海省部分藏区法院适用“赔命价”不成文法调解解决的案件占案件总数的80%,甚至有的地区达到了100%。⑧由于宗教、文化等因素的影响,“赔命价”这种超越了刑事诉讼和解范围的纠纷处理方式不可能因为制定法没有规定或者予以禁止就可能消灭。在少数民族习惯法中,有关法律的理念不是“杀人者死”,而是“杀人者赎”,“以罚代刑”是它们的特点。“赔命价”等少数民族刑事习惯法具有宗教性,藏传佛教认为,人被杀死后,再杀死杀人者,是一种用罪孽,而且人可以轮回转世,杀死杀人犯并不是最重的惩罚;而赔命价不仅可以惩罚杀人者及其家属,而且“命价”的一部分归寺院,可用于超度亡灵。⑨面对如此巨大的文化差异,强行地自上而下推行《刑事诉讼法》不但将会遭遇强大的文化抵制,而且还可能导致引发“彻底私了”坚决不报案等更为严重的社会问题。因此,部分藏族地区并没有因为法律禁止或者未授权而废止了这种纠纷处理方式,而是至今仍然保留着这种不成文的刑事诉讼规则。

  诉讼内部环境是各地公安司法机关在办理刑事案件时所面临的客观犯罪形势和各种支撑诉讼程序运作的内部条件,如技术水平、人员结构和数量、内部组织架构。在一定时期内,诉讼内部环境也是一个相对客观的影响诉讼程序运作的外部因素。诉讼内部环境和诉讼外部环境并非独立的两个系统,而是相互之间存在影响的结构性要素。一个地方的整体社会发展水平会对诉讼内部环境产生直接影响,例如,经济发展水平较高的地区可能会吸引到优秀的法律职业人员,物质保障相对充裕,侦查技术较为先进,办案人员也具有较大的独立性,办案数量较多。不同地方诉讼内部环境的差异也导致诉讼过程中所要着力解决的实际问题的差异,进而产生了带有地方性色彩的刑事程序规定。

  以取保候审制度为例,羁押率在我国居高不下的原因甚多,羁押替代措施无法发挥实效是核心因素之一。这在东部发达地区表现尤为突出,这是因为东部经济发达地区的外来、流动人员犯罪占据了绝对多数。以无锡所辖的某市为例,外来人员占到该市常住人口的40%,外来人员犯罪率在该市2007年达到了72%。外来流动人员涉嫌犯罪之后,一方面由于大多数无法交纳足够的保证金,另一方面在犯罪地也无法找到适格的保证人,即使符合取保候审的条件,也因难以满足条件而不得不予以羁押。如果允许犯罪嫌疑人回到户籍地执行取保候审,不仅大大增加了办案成本,而且增加了监管的难度,容易导致脱保和逃跑。这种由于特定地区涉嫌犯罪人员结构差异所导致的诉讼难题,客观上导致了刑事诉讼法有关取保候审的条件无法得到满足,造成了外地人被普遍羁押的现状。有鉴于此,我国沿海一带检察机关开始与当地的企业进行联系,建立“未成年人管护教育基地”和“外来人员帮教基地”,以提高外地人的取保候审适用率。⑩

  (二)弥补立法规定不足的需要

  任何一个国家的立法都不可能巨细靡遗地解决司法实践中遇到的所有问题。立法条文的有限性和司法实践的开放性是一对永恒的矛盾。这并不说法律制定的越简洁越好,而是要在法律的确定性和司法的裁量性之间寻求一个恰当的平衡,并通过法律解释和判例制度以及选拔高素质的司法人员以弥补立法规定不足可能出现的法律适用难题。

  我国《刑事诉讼法》制定于1979年,法律条文共计164条。1996年国家对其进行第一次修订,将法律条文增加到225条,2012年第二次修订时增加到290条。从法律条文数来看,我国《刑事诉讼法》还略显“保守”,例如,《法国刑事诉讼法典》现有条文数为803条,《德国刑事诉讼法典》现有条文数为495条,《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》现有条文数为477条。我们不能单纯以条文数的多少比较立法质量的优劣,而应当以立法条文是否能够满足司法实践的需要作为评价标准。在美国,能够适用于全国的“刑事诉讼法”主要只有宪法修正案第四条、第五条、第六条和第八条,但通过联邦最高法院的宪法解释,“美国刑事诉讼法”俨然已经成为世界上规则最为繁琐的国家之一。(11)如果一个国家有一套完备的司法解释或者判例法制度并且具备高素质的精通法律解释原理的法律人,即使立法条文数较少,也并不会对司法实践产生太大影响。

  我国刑事诉讼法解释模式也存在缺乏有效回应司法实践具体问题的倾向。首先,我国刑事诉讼法的解释以司法解释为主,全国人大及其常委会并未就刑诉法实施中出现的问题作出权威性的立法解释,司法解释主体的部门利益化,不仅出现了一些明显违背立法目的的司法解释,还出现了一些相互冲突和矛盾的解释。其次,刑事诉讼法的司法解释多以整部法律或者某个制度作出解释性规定,并不关注个案适用过程中产生的具体问题,这种解释方法与其说是进行解释,倒不如说是在进行“二次立法”,因此对于解决全国各地司法人员在办理个案时所面临的困惑所发挥的指导、规范意义有限,尤其是忽视了各个地方的经济、文化发展水平的差异性。最后,我国并没有建立判例法制度,正在推行的指导性案例制度也尚未出现一个如何适用《刑事诉讼法》具体规定的指导性案例。这种不针对具体案例泛泛而谈的准立法性质的法律解释模式无法及时、有效回应全国各地所产生的具体问题。

  从司法人员的法律素养来看,一方面,由于刑事诉讼的具体运作过程长期以来受到了较多案外因素的影响,刑事诉讼法的适用技术发展滞缓,司法人员重视如何“摆平”案件而不是如何适用《刑事诉讼法》;另一方面,由于司法人员的法律解释能力储备不足,加之长期以来形成的机械司法文化,以基层司法人员的个人法律适用技术弥补立法供给不足的问题也面临现实困难。

  总之,由于立法条文较为简陋,相关的法律解释缺乏针对具体问题的明确解释,且难以兼顾地方差异性,指导性案例忽视刑事程序法的适用问题,各地基层司法人员又迫切需要能够指导他们如何应对各种地方性问题的具体规则,作为一种带有“地方司法解释”性质的规范性文件就应运而生。

  (三)通过地方性试验形成制度的法律生成模式

  改革一直是中国1978年以后的关键词。从家庭联产承包责任制开始,中国的制度改革模式向来重视一种“由点到面”的地方试验性改革。这种改革模式的典型特点是,通过地方性的“试点”或者“试验”,允许各地根据当地的实际情况探索解决问题的各种方法,从而形成一种地方试验改革竞争和淘汰筛选机制,成功的地方试点经验会得到高层的认可,并在高层的指示下予以推广,在推广的过程中再进一步总结、完善解决方案的可行性。经过检验后的新制度最终可能会被吸收到国家的政策和法律之中,并成为一种统一适用于全国的规范性要求。(12)对于中国这样一个地区发展不平衡的大国而言,如果不允许进行地方试验,“那么中国只有面临两种选择:或者维持原状,或者在没有任何经验积累的基础上贸然在全国范围内进行后果未知的改革,从而极大增加改革的风险和难度”。(13)这两种情形均不是“最优方案”。

  地方试验最初主要适用于经济制度改革,后来逐步延伸到社会管理、政治制度和司法制度,现已成为中国独具特色的政策法律生成模式。近年来,由于冤假错案时有发生,量刑失衡较为严重,诉讼分流措施有限等困扰司法公信力和司法效率的现实问题,各地要么自发,要么得到上层的明示或者默示同意,积极地开展各种形式的地方性刑事程序试验改革。这就催生了一些带有“突破”法律的地方性刑事诉讼规则的出台。

  早在2002年,南京市玄武区检察院对涉嫌故意伤害罪的11名学生作出了“暂缓不起诉决定”,并规定了3个月的考察期限,要求他们在考察期限内遵守特定的义务:遵守国家法律法规,不得从事任何违法犯罪行为;遵守取保候审有关规定;遵守校纪校规,认真完成学业;每人每月至少从事一次公益活动;每人每半个月以书面形式向玄武区检察院汇报思想。如果犯罪嫌疑人履行了义务,就作出不起诉处理,否则则予以起诉。(14)为此,当地检察机关还制定了相关的规范性文件。

  针对地方检察机关自发启动的这种扩张不起诉裁量权的试验性改革也并非没有反对意见,反对者以“法律依据不足”对其提出质疑。例如,诉讼制度属于立法法明确规定的“法律保留”事项,除非由全国人大及其常委会修改法律,任何人不得创设新的制度。也有人认为检察机关只有相对不起诉的裁量权,没有附条件不起诉与否的裁量权,这种扩张权力的行为于法无据。也有人认为这是检察院侵蚀法院刑事裁判权的越权行为。

  应当说此类批评意见并无不妥。但是,如果地方性诉讼程序改革想要为国家以后制定相关的政策法律提供经验证据,按部就班地依照现有法律框架进行改革显然无法实现地方司法程序改革的目标。因此,地方刑事程序试验在一定程度上“违反”法律具有现实“必要性”。更关键的是,这种试验改革只要达到了较好的效果,事后通常都会得到上级机关的追认、支持和赞赏,这进一步激励了地方司法机关想方设法从推进诉讼制度革新的角度不断地进行试验性程序改革,以期在制度博弈中胜出,增加自己的社会影响、试点机会和政治资本。
 

友情链接