手术室起火，医护人员安全撤离，独留病人葬身火海；小悦悦被碾，18名路人默然经过，没有一人伸手施救。这两起最近发生的案件受到了社会的广泛关注。2011年11月3日晚上18:30，复旦大学法学院汪明亮副教授与学生们分享了他对近期热点话题的思考与法律解析，提出用刑法来规制见死不救行为的主张。
　　
　　回顾“医跑跑事件” 与“小悦悦事件”
　　
　　首先，汪教授带我们回顾了这两桩案件。2011/8/24，上海交通大学医学院附属第三人民医院手术室突发大火，正在手术的6名医护人员离开手术台，使躺在手术台上被全身麻醉的病人不幸身亡。2011/10/13,佛山发生一起车祸，一辆面包车撞倒一名2岁女童后逃逸，后又有一辆车从其身上碾过，前后7分钟公共有18人路过却没有一人出手相救或报警。老师播放小悦悦事件视频过程中，台下学生纷纷捂嘴、发出嘘声，残忍的画面让人难以面对与接受。
　　
　　现行刑法对见死不救行为的规制
　　
　　汪教授从法律角度分析了这种见死不救的行为。
　　
　　第一：见死不救是一种不作为行为。刑法规定：无行为则无犯罪。但刑法中的行为指“在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动”，包括作为和不作为。作为是指行为人以积极的行动实施刑法所禁止的行为，刑法规定的绝大多数犯罪都是以作为的形式实施的，例如药家鑫杀人，就是一种作为的犯罪。但还有另外一种行为叫不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，而不作为也是能构成犯罪的。
　　
　　第二：就现在的刑法而言，医跑跑和18个见死不救的路人并没有构成犯罪。那么什么样的不作为我们能对其进行刑事处罚呢？有三个必备的条件。
　　
　　首先，行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务。义务的来源主要有：（1）法律、法规明文规定的义务。例如，我国婚姻法规定，子女对父母有赡养扶助的义务。（2）职务或者业务要求的义务。例如，国家机关工作人员有履行相应职责的义务，执勤的消防人员有消除大火的义务，等等。（3）法律行为引起的义务。例如，合同行为、自愿接受行为等可能导致行为人负有实施一定积极行为的义务。（4）先前行为引起的义务。这是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的合法权益处于危险状态时，行为人负有派出危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。比如甲邀请乙去游泳，乙突然脚抽筋而甲拒绝施救，那么甲的行为便触犯了刑法的规定。
　　
　　第二个条件是，行为人能够履行特定义务。法律不可以强人所难。如果行为人虽有某项法律义务，但由于种种原因其不具备履行该项义务的条件，则不构成不作为犯罪。比如之前的例子中，儿子本身经济贫困，无力供给对父母的赡养；乙脚抽后甲也抽筋无法施救，这样便不构成不作为犯罪。
　　
　　第三个条件：行为人不履行特定义务，造成危害结果。再用之前的例子，如果儿子拒绝赡养父母，但父母通过自己的乞讨等行为养活了自己，儿子便不构成犯罪；乙脚抽筋后，甲没有施救，但最终乙挣扎着爬上了岸，这样的话甲便没有触犯刑法。
　　
　　汪教授灵活地运用了大量案例分析将法律问题进行了深入浅出的阐释，加之其风趣的语言，赢得了台下学生们热烈的掌声。
　　
　　紧接着，汪教授向学生们不作为可能触犯的罪名。（1）不作为致人死亡的，一般定性为“故意杀人罪”；（2）不履行抚养义务的，一般定性为“遗弃罪”；（3）不履行纳税义务，一般定性为“逃税罪”；（4）不履行监管义务的，一般定性为“玩忽职守罪”。
　　
　　讲到这里，汪老师提出了问题让同学们思考：严重违反道德义务能否成为不作为犯罪来源？有人建议增设“见死不救罪”是否合理呢？有没有必要将道德义务上升到刑法义务呢？对此，汪老师表明了自己的观点。
　　
　　通过刑法来拯救道德——建议增加见死不救罪
　　
　　所谓“见死不救罪”，即把严重违反道德义务的见死不救行为规定为犯罪。汪老师不仅认为应该增设，更认为应该处以监禁的惩罚，接下来，他对自己的观点进行了详尽地给予了理性、专业的论证。
　　
　　第一，为什么要增加见死不救罪？
　　
　　其一，刑法的使命。刑法存在的意义在于：打击严重危害社会的行为。当道德教化已经不能起作用，当一种行为已经危及民族存亡的时候，刑法应该做到“该出手时就出手”。香港媒体对“小悦悦事件”发出评论：中华民族已经到了最缺德的时候，这是是社会普世价值沦丧的集中爆发。而这绝非个案，今天又发生另一起类似案件：五岁男孩被屋梁砸到，路人视而不见，城管在一旁也冷眼旁观。再回首2009年的令人记忆深刻的一起事件：湖北长江大学生舍生救人遇难，而渔夫见死不救，手牵绑尸绳谈价。人性的堕落道德的沦丧昭然若揭。
　　
　　其二，医学的启示：治重病用猛药，以毒攻毒。刑法作为一剂猛药。刑法本身也是一种恶，是一种迫不得已的恶。当道德缺失达到了现在这样的一种程度的时候，以恶治恶也有其一定的意义。
　　
　　其三，城外的经验：他山之石。汪老师以法国和德国的刑法典为例，介绍了西方有关“见死不救罪”的相关法律。
　　
　　其四，学界的论证：理论的智慧。老师向学生们推荐了华东政法大学叶慧娴老师《见危不助犯罪化的边缘性审视》一书，里面对见危不助现象为什么要入罪、该怎样入罪进行了深层次的思考。
　　
　　其五，实践的做法：源头活水。在2001年全国人代会上，有32名代表就增加刑法罪名提出议案，建议刑法增加新罪名：“见危不救和见死不救罪”。然而立法者却无动于衷，老师认为从实践来看已经有很多经验了，应从小悦悦事件出发推动立法的程序。
　　
　　其六，道德的底线：道德与刑法之间的关系。有人认为这只是道德问题，刑法不该干涉道德，王老师则认为这种想法是没有认清道德与刑法的关系，这两者应该是相反相成的，而刑法是道德的底线。
　　
　　综上所述，在中国，增设“见死不救罪”有必要性且有可行性。
　　
　　但从另一方面，汪教授也提醒大家，即使立法成为可能，也要冷静看待增加见死不救罪。
　　
　　首先，刑法不是万能的，不能迷信刑法。见死不救入罪，只是治标，不能治本；是无奈之举，而非长久之计。如果“见死不救罪”真的被写入刑法中，也会会面对诸多问题：比如法不责众，18个路人不闻不问，那如果100个呢？又比如证据收集，公诉方如何证明这些路人看到了小悦悦需要帮助？等等。
　　
　　其次，刑法具有一定威慑作用，具有速效性。通过刑法逼使人们形成良好的道德行为规范，是一剂猛药，虽不能药到病除但可以缓解病情，但可能有较大的副作用。
　　
　　紧接着，寻找道德缺失的原因，这是拯救国人道德之前提。汪教授指出，导致这样一个礼仪之邦道德沦丧的。因有以下几方面：（1）官德堕落，上梁不正下梁歪。古人说：官德隆，民德昌，国家兴；官德毁，民德降，国家衰。
　　
　　当前，中国官德堕落得令人发指。老师也调侃式地提出对学生们的要求：“如果有一天你们做官了，可能你不能直接挑起中华民族的大梁，但你首先在官德方面做好，这点很重要。”（2）法律判决误导：树立不好的标杆。几年前的彭宇案判决下来之后，使得很多人都心有余悸而不敢救人。对这个问题进行拨乱反正是非常紧迫又现实的问题。（3）恩将仇报：好人遭殃谁敢救人。今日，一条微博上同时报道两条消息：一女娃被车碾压，十八人路过不救死亡；一车肉狗运输途中被爱心人士截下，六万元赎买活命，缘何救狗不救人？微博评论：狗爸狗妈不会栽赃。这深层反映了重要现实：许多人不是不愿救而是不敢救。（4）“罪感和耻感”遭受重创：许多国人不以为耻反以为荣。道德约束影响着一个人的行为选择，但是我们没有信仰，对什么都不畏惧。如果国人有畏惧，这将对其行为有所约束力。（5）媒体夸大渲染道德危机：带来传染性与麻木性。媒体过于宣传、放大不道德实践，会一定程度上产生传染的效应，进而促进民众麻木性格的养成，前一段时间歹徒冲入幼儿园砍伤儿童事件就是一个例证。
　　
　　临近结尾时，王老师提出，国民道德之拯救更需要靠刑法之外的途径。根据前面归纳的导致道德缺失的原因，从刑法之外寻求相应的治疗途径：培育官德正上梁；法律判决引导善；知恩图报讲良知；罪感耻感要修复；媒体报道莫渲染；弘扬正气要高调。
　　
　　结语：民族希望依在
　　
　　基于最近的若干事件，汪教授认为我们不要过于伤感过于绝望。比如“校长撑腰体”：北大副校长说：“你是北大人，看到老人摔倒了你就去扶，北大法律系给你提供法律援助，要是败诉了，北大替你赔偿１继而网上广为传播，出现了清华、复旦、人大的多个版本，这是直接刑法之外用于改变道德沦丧现状的“良方”。另外，爱心律师联盟呼吁“停止冷漠”，知名律师迟夙生和胡益华承诺，若有人主动救人遭遇讹诈，将免费提供法律援助，更进一步想建立公益基金会帮助做好事反被诬陷的人。最后，面对座无虚席的教室和走廊上教室后站满学生的场景，汪老师表示“这个讲座，没想到会来这么多同学，这么多同学关注见死不救的现象，我们认为，这个民族就更有希望。”风趣幽默又慷慨激昂的结语博得了同学们长时间热烈的掌声。
　　
　　在互动环节中，许多同学竞相提出了自己的看法与问题。比如 “许多人并非不愿救人而是不敢救人，那么讹诈救助人的行为是否也能立法进行惩罚呢？”“能不能对见义勇为者进行嘉奖，奖赏会不会比惩罚有更好的效果？”“道德沦丧、恩将仇报的人很多都因为他们处于社会底层，我们是不是应该更重视经济方面的建设？”这些问题都颇有建设性，汪教授也一一给予了开放性的回答。