如何从程序上保障“三鹿问题奶粉事件”中受害的消费者的损害赔偿请求权，无疑是权利救济中的重要一环。据报道，河南、广东等地已有消费者向三鹿集团提起了诉讼，[1]但至今尚无法院正式立案的消息。难道现行的诉讼制度不敷使用？抑或有值得改进的地方？本文拟就此作一探讨，以求教于方家。

　　一、代表人诉讼制度
　　
　　实际上，针对“三鹿问题奶粉事件”这样的群体性事件，我国法律已有相应的程序保障，即人数不确定的代表人诉讼制度，[2]其规范基础是我国《民事诉讼法》第55条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第59、61～64条。代表人诉讼制度，是指具有共同或同种类法律利益的一方当事人人数众多且不能进行共同诉讼时，由其代表人进行诉讼的一种群体性诉讼制度。[3]我国代表人诉讼制度借鉴了日本、我国台湾地区的选定当事人制度和英美的集团诉讼制度，以诉讼担当、诉讼代理和共同诉讼为制度基础，颇具中国特色。“三鹿问题奶粉事件”的受害人是否能借助代表人诉讼制度来解决纠纷呢？
　　
　　首先，诉讼标的的同一种类，限制了代表人诉讼制度在“三鹿问题奶粉事件”中的作用。依《民事诉讼法》第55条之规定，人数不确定的代表人诉讼以“诉讼标的是同一种类”为适用前提。[4]可见，我国代表人诉讼并没有脱离共同诉讼的理论框架，只是作为人数众多时共同诉讼的一种特殊处理形式，这就极大地限制了代表人诉讼制度在群体诉讼中的适用。在“三鹿问题奶粉事件”中，虽然都是因为三鹿问题奶粉所造成的损害，但有的受害人可能是基于买卖奶粉合同提起违约之诉，有的受害人可能是基于受损害的事实提起侵权之诉，[5]前者的诉讼标的为合同法律关系，后者的诉讼标的为侵权法律关系，两者之间的权利义务不同，诉讼标的也不属于同一种类。因此，代表人诉讼制度对于“三鹿问题奶粉事件”的适用受限制。
　　
　　其次，裁判效力的有限扩张性，减弱了代表人诉讼在“三鹿问题奶粉事件”中的适用空间。人数不确定的代表人诉讼中，法院裁判的拘束力仅及于践行权利登记的权利人，而不及于未予登记的权利人，但对于后者有间接扩张力，即对于在诉讼时效期间内提起诉讼的未登记的权利人，法院认定其诉讼请求成立的，应当裁定直接适用法院对代表人诉讼已作出的裁判。但是，应当注意的是，诉讼请求的成立并不同于诉讼请求的同一。例如在“三鹿问题奶粉事件”后，向河南省镇平县人民法院起诉的案件，诉讼请求的标的额为15万元；向广东省广州市中级人民法院起诉的另一个案件，诉讼请求的标的额为90万元，诉讼请求并不同一。在权利人诉讼请求成立但诉讼请求不一致的情况下能否适用原判决、裁定，法律规定本身及其解释存在着一个误区。[6]在审判实践中，诉讼请求不一致的情况主要有以下几种：（1）未参加登记的权利人的诉讼请求与原案件中原告一方的诉讼请求性质不同。（2）未参加登记的权利人的诉讼请求只有一项，而原案件中原告一方的诉讼请求则是包括该项请求在内的数项请求。（3）未参加登记的权利人的诉讼请求有数项，而原案件中原告一方的诉讼请求只有一项。[7]这样，即使未参加登记的权利人的诉讼请求与原案件中原告一方的诉讼请求都是基于三鹿问题奶粉所引起，具有同样的事实和法律问题，但损害请求因每个原告的具体受害情形上的差异而在范围上并不一致，所以即便人民法院认定未参加登记的权利人的诉讼请求成立，也并不必然导致原判决、裁定的适用。
　　
　　第三，代表人诉讼制度程序设计及人民法院自身的角色定位，影响了它在“三鹿问题奶粉事件”中的作用。代表人诉讼制度涉及推选代表人、程序公告、权利登记，虽然就整体而言，代表人诉讼是经济的，但是具体到每一个法院，代表人诉讼程序要比传统诉讼程序复杂得多。传统诉讼程序主要解决一对一的纠纷，而代表人诉讼程序是适用同一程序解决多数人的纠纷，由此而决定了受案法院付出的成本更高。同时，适用代表人诉讼将可能使未起诉的权利人更多地参与诉讼，形成有相当规模的群体纠纷，有些地方法院基于安定团结的地方形象的考虑，认为大规模的群体性诉讼易引起社会不稳定，甚至动荡（这和我国法院承担的政治功能有关）。[8]不少群体诉讼涉及公共利益问题，对案件的裁判客观上形成了新的公共政策。因此，法院自觉无能为力，干脆对此类案件不予受理。[9]正是基于这些原因，司法实践中，法院很少适用代表人诉讼制度。目前报道的几例已向人民法院提起的有关“三鹿问题奶粉事件”的民事赔偿诉讼，还没有被人民法院立案受理，就在一定程度上证成了此点。
　　
　　在我国现行法之下，代表人诉讼制度在“三鹿问题奶粉事件”的适用遇到了解释论上和政策上的障碍。有学者针对代表人诉讼适用的条件限制，提出在学理上不应以旧诉讼标的理论来限制代表人诉讼适用的案件范围，而应采纳新诉讼标的理论，将诉讼标的同一种类从宽理解为有共同的“事实问题或法律问题”，即允许适用代表人诉讼制度。[10]准此以观，“三鹿问题奶粉事件”所引发的赔偿案件，均是基于食用三鹿问题奶粉这一同一事实问题引起的，适用代表人诉讼制度之障碍即可部分克服，但依侵权法的基本原理，每个受害人所受损害不同、因果链条不同，所应得到的赔偿当然也不同，如何解决裁判效力的有限扩张性等问题，也就成了目前应予考虑的重心。
　　
　　二、示范诉讼制度
　　
　　在代表人诉讼处遇不佳的情形下，“三鹿问题奶粉事件”中民事纠纷的解决是否有其他替代方式？从各国的立法目的看，适用正规的群体诉讼程序是下策（我国的代表人诉讼制度应属目前群体诉讼的正规程序），只要有灵活简易的替代程序总要予以优先考虑。例如根据美国《联邦法院民事诉讼程序规则》第23（b）（3）条的规定，判断作为集团诉讼是否比采用其他方式更有利于争议的公正有效判决时，应该考虑其他的替代方式，例如合并诉讼、参加诉讼以及示范诉讼等。[11]笔者认为，在一对一的诉讼结构之下，合并诉讼、参加诉讼在大规模侵权纠纷中并无多大的适用空间，因此以下仅讨论示范诉讼。
　　
　　示范诉讼，是指一部分成员作为原告与其他成员之间尽管没有法律上的代表关系，但可以期待他们进行的诉讼能够给其他成员也带来某种共同的效果。由此可见，示范诉讼并不是标准、规范的集团诉讼制度，而只是借用现有的诉讼制度或程序试图达到集团诉讼的效应。由于示范诉讼以共同的法律问题为其指向核心，并可以通过法院的判例对一些涉及公众利益的社会政策问题形成规则，所以成为一种有效的替代集团诉讼的解决群体纠纷的方式。[12]其在解决群体性诉讼中的机理是：通过对同类诉讼中一个或数个案件的审理，使示范诉讼的判决对于同类其他事件之后诉在一定条件下具有拘束力。采取示范诉讼一来可以减轻法院的负担，节约司法资源，以避免发生裁判矛盾之情形，维护法律适用的统一；二来亦可减少当事人于个别诉讼上劳力、时间、费用上的支出。[13]我国法上虽然没有示范诉讼制度，但法院在处理群体纠纷的实践中，也摸索出了一套类似的做法，并在劳动争议、业主与开发商、业主与物业公司之间的争议、小股东与公司或控股股东等诉讼中运用。通常是，一个案件开庭，具有类似情况的潜在诉讼当事人或者已经起诉的类似案件的当事人会到庭旁听庭审，在他们对案件的胜负已经有相当预期的情况下，通过法官的协调，包括一定程度上对案件法律观点的开示，包括开庭案件当事人在内的绝大多数会选择与对方达成和解或者调解。[14]这说明分别审理的案件及其判决对于群体性纠纷的解决仍然具有一定的扩张性效力。[15]在我国法院处理群体纠纷惯常采劝分别受理、合并审理、分别判决”做法的情况下，谋求群体纠纷的“个别解决”和“相对解决”，是必要且现实的解决纠纷方式。[16]示范诉讼无疑是可以着重考量的方式之一。
　　
　　我国目前正拟推行的案例指导制度无疑也为此类问题的解决提供了一条路径。用案例指导审判实践，在中国特色的法律氛围中，主要是一种经验方法，即在对某类案件进行对比总结的基础上，筛选出其中一些符合一定主题要求的个案，用以表达主持者（往往是具有审判指导职责的上级法院）对某一些法律问题的倾向性态度和意见。[17]“指导性案例”具有审判实务方面指引、导向的实际影响和具体、明确的指导作用，即具有“事实上的拘束力”。[18]实务界就此已经开始了若干尝试，如郑州市中原区法院的先例判决制度、天津高院的民事判例指导制度、江苏高院的典型案件指导制度、成都中院的示范性案例评审规则等。最高人民法院也以正式文件的方式向国内外发出了有关案例指导制度的正式改革意见，并在《人民法院第二个五年改革纲要》中提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准，指导下级法院审判工作，丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”案例指导制度在一定程度上吸纳了示范诉讼制度的合理内核。
　　
　　“三鹿问题奶粉事件”所引起的损害赔偿纠纷，既有相同的问题，又有相异的部分。相同的问题如受害人所受损害与喝了三鹿问题奶粉之间的因果关系，责任主体除了三鹿集团之外是否包括销售单位，是否适用惩罚性赔偿，受害人的举证方法和举证范围等；[19]相异的部分多属各受害人所受的损害有差异。作为相同问题的事实认定和法律适用部分可以用示范诉讼方式来解决，或通过一定的程序形成指导性案例。其他案件则直接依据法院对示范案件查明的事实和证据作出事实判断并适用法律，各受害人的损害赔偿额的相异部分在具体案件中进行分别审理，这样就可以大大简化诉讼程序。司法实践中，可由人民法院在统一立案后选择一宗或多宗具有代表性的案件进行审判，以个案审理的方式，对其他案件或潜在的案件处理提供事实或法律依据，以达到解决群体性纠纷或诉讼的目的。从比较法来看，大多数国家的示范诉讼既包括当事人合意确定的示范诉讼，又包括了法院以职权择定的示范诉讼。当事人合意确定的示范诉讼，尊重了纷争当事人的程序选择权和处分权，且当事人的选定、费用分摊等问题均比较容易确定，无疑是效果很好的方式。[20]但在“三鹿问题奶粉事件”所引起的群体性纠纷中，由于当事人人数众多，使得当事人合意确定的示范诉讼几乎不可能。在此情况下，有必要承认由人民法院依职权择定示范诉讼，并使示范判决对于同类其他事件之后诉在一定条件下的拘束力。
　　
　　三、团体诉讼制度
　　
　　团体诉讼制度是许多国家面对群体纠纷的规模化和大型化所关注和采纳的一种诉讼制度，其中团体于诉讼上以自己的名义作为当事人（原告），为维护与自己权益无关的其他利益（公益）所进行的诉讼，[21]这种诉讼方式本质上并不是群体性诉讼，但可以作为解决群体性纠纷的方式。在解释上，团体诉讼属于诉讼信托，即由法律授予某一公益团体诉讼实施权，由该公益团体为权利受侵害的当事人起诉，而组成该公益团体成员的诉权被强制让与该团体的制度。[22]法院的裁判直接针对该团体作出，其判决的效力虽然不能直接及于团体的成员，但该团体的成员却可以援引该判决对抗对方当事人。[23]
　　
　　与其他群体诉讼制度相比，团体诉讼以团体组织为当事人，可以有效地解决群体诉讼中常见的“搭便车”问题，能避免因适用代表人诉讼而带来的大量复杂的诉讼技术问题，也能避免个人因能力、时间和精力的限制不能或不愿提起诉讼的情况出现。“三鹿问题奶粉事件”所引发的赔偿纠纷是否有适用团体诉讼的可能？在纠纷的性质无疑是消费纠纷，且国家及地方均已成立消费者保护团体——消费者协会的情形之下，消费者协会能否以“团体”的名义提起诉讼？[24]我们从现有的法律规范中尚无法得出肯定的答案。我国《民事诉讼法》第15条规定：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”《消费者权益保护法》第32条第1款规定的消费者协会履行的职责中就有对损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼。从这些规定可以看出，我国现行法仅赋予消费者协会以支持起诉权。“应当明确的是，消费者协会只是协助、帮助消费者提起诉讼，而不是以自己的名义向人民法院提起诉讼”，[25]由此可见，“支持起诉”并非“直接起诉”，消费者协会多是在受害者不能起诉的情况下才给予支持，支持起诉制度本身不能从根本上清除消费者通往正义之路的所有障碍。有鉴于此，赋予消费者协会以直接起诉权甚为必要。我国其他部门法中已有团体代行诉权的规定，如我国《著作权法实施条例》第54条规定，著作权人可以通过集体管理的方式行使其著作权。据此规定，在司法实践中已经出现了团体诉讼的案件。[26]
　　
　　四、结语
　　
　　群体诉讼制度的创设是基于诉讼经济和司法统一的目的，有利于平衡冲突双方的诉讼能力，避免诉讼双方的地位失衡，从实质上保障诉讼权利平等；有利于疏导社会冲突，维护社会稳定。在“三鹿问题奶粉事件”这样大规模侵权事件之下，企业所获得的非法利益总额通常非常大，而消费者则是“小额多数”。如果按传统的一对一的诉讼模式，显然对消费者不利。若由消费者明示授权代表人起诉，则考虑到个人难以承受高额诉讼成本，许多消费者也可能会因此放弃对于权利的行使。这样，即使企业败诉赔偿，最终可能还是有利可图，这将直接导致企业变本加厉地侵害不特定多数的个人利益，也起不到威慑潜在违法行为人的作用，群体诉讼无疑是必然的选择。但面对各种群体诉讼形式，我们大抵不能作出非此即彼的取舍，各种制度均有其各自的适用范围和特定对象，也有其各自的特定功能。单就立法论层面，我们应当有足够的制度供给以便当事人选择。
　　
　　注释:

　　[1]相关报道参见《北京律师代理状告三鹿奶粉首案》，http：／／www．deheng．com．cn／asp／newssql／html／20，2008年10月9日访问；《全国首例状告三鹿和奶协病婴父母索赔90万》，《南方日报》2008年10月9日；《首例告奶粉案是否立案暂无音信》，http：／／news．9ask．cn／Article／daan／200810／128908．html，2008年10月16日访问。

　　[2]虽然《民事诉讼法》第54条规定的人数确定的代表人诉讼制度也是群体诉讼的一种模式，但结合“三鹿问题奶粉事件”，本文仅将人数不确定的代表人诉讼制度纳入考察视野。

　　[3]参见章武生主编：《民事诉讼法新论》，法律出版社2002年版，第172页。

　　[4]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第94页。

　　[5]这一当事人在请求权竞合之下的选择权已由我国《合同法》第122条所明定。

　　[6]参见王福华：《代表人诉讼之替代改革》，《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2006年第5期。

　　[7]参见刘学在：《代表人诉讼之裁判效力扩张的几个问题》，《法学》1999年第2期。

　　[8]参见高静、杨会新：《代表人诉讼制度的反思与重构》，《国家检察官学院学报》2004年第6期。

　　[9]参见吴英姿：《民事诉讼法——问题与原理》，科学出版社2008年版，第131页。

　　[10]参见肖建华：《群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究》，《比较法研究》1999年第2期。

　　[11]Moore’sFederalPractice（ManualForComplexLitigation），2004，p．214．示范诉讼又译为试验性诉讼，参见[英]阿蒂亚等：《英美法中的形式与实质》，金敏等译，中国政法大学出版社2005年版，第63页；范愉：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第9页。

　　[12]同上注，范愉书，第44页、第84页。

　　[13]参见杨严炎：《示范诉讼的分析与借鉴》，《法学》2007年第3期。

　　[14]杨严炎：《群体诉讼研究》，复旦大学法学院2007年度博士学位论文，第136页。

　　[15]参见章武生：《论群体诉讼的表现形式》，《中外法学》2007年第3期。

　　[16]同前注[6]，王福华文。

　　[17]参见杨洪逵：《案例指导：从功利走向成熟——对在中国确立案例指导制度的几点看法》，《法律适用》2004年第5期。

　　[18]陈灿平：《案例指导制度中操作性难点问题探讨》，《法学杂志》2006年第5期。

　　[19]参见王利明教授、张新宝教授、姚辉教授在中国人民大学法学院“三鹿门”法律问题专家研讨会（2008年10月10日）上的发言，http：／／www．civillaw．com．cn／article／default．asp？id=41242，2008年10月16日访问。

　　[20]同前注[14]，杨严炎文。

　　[21]参见张文郁：《行政诉讼中团体诉讼之研究》，《月旦法学》2004年第8期。

　　[22]参见肖建华：《中国民事诉讼法判解与法理——当事人问题研析》，中国法制出版社2001年版，第112页。

　　[23]参见江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第102～103页。

　　[24]在解释论之下，消费者协会不能作为代表人启动代表人诉讼。我国代表人诉讼中选任代表人仅限于已提起诉讼或登记的当事人，消费者协会不是三鹿奶粉的消费者，自不能提起诉讼，也就无从被推选为代表人。

　　[25]黄建中主编：《消费者权益保护法新释与例解》，同心出版社2000年版，第221页。

　　[26]参见《拒绝付版权费百家KTV被诉》，《新京报》2008年10月18日。