最近，轰动全国的药家鑫一案在全社会引发了关于法理和人情话题的探讨，人们都在关注法庭对他处以什么样的判决，也在网络上引发了一场疾风暴雨的争论。“激情杀人”、“弹钢琴杀人”遭到舆论诟病，死刑是否应被废止问题也被法学界人士重提。4月22日，该案一审宣判，药家鑫被判处死刑。而此案引发的讨论仍将继续。

　　徐岱（吉林大学法学院）：

　　善待民意  理性审判

　　药家鑫不计后果的行为对其个人而言，瞬间将一般性的交通事故变性为故意杀人案，这是他本人极大的悲哀；对国家而言，瞬间又将死刑适用问题推到了风口浪尖，这对国家的犯罪容忍度提出了极大的挑战进而成为影响性诉讼案件；对民众而言，瞬间由一个本色的大学生变成手持凶器的杀人犯成为全民关注的焦点，进而成为民众衡量司法公正与否的标尺，这对民众的伦理道德底线提出了极大的考量。因其杀人行为该当于故意杀人罪的法条抽象性规定，司法机关可以恰当、准确地将这一上升为法律事实的杀人案件事实与法律规范相对接，但审理过程却徘徊于国家刑事政策、徘徊于民意对案件事实一边倒的倾向，徘徊于被害人及其社会关系成员的反映，徘徊于被告人及其父母为争取保命而做的赔偿努力，徘徊于案件所可能产生的法律效果与社会效果。这是一个具有法治理性的国家所具有的正常反映，而不是简单地着眼于案件事实举起死刑利剑指向当事人。正如德国法学家Jhering所言，刑罚乃一把双刃剑,用之不当，则国家和个人两受其害。在这个意义上说，如果司法机关的判决与民意的反映是一致的，说明司法机关是在充分认定、考虑、尊重包括民意在内所有可能影响到案件诉讼结果的因素基础上所做出的结论，而不是一味迁就民意的结果，也说明司法机关的判决与具有社会相当性的民意判决都是一种理性的表达；如果司法机关的判决没有达到民意的要求或超出了民意预测的限度，也不意味着司法机关违背了民意而执意独行，这说明司法机关不仅关注药家鑫杀人的案件事实与抽象的犯罪构成该当性，更关注具体个案的量刑结果，关注刑罚在现实生活中适用的条件及其影响，因为在确认有罪的基础上，量刑结果可以说是对被告人最为直接的权利剥夺，也是最能体现刑法人权保障机能的一面。所以，在倡扬和谐法治的今天，这个判决结果是我们的期待的理性的司法判决，因为理性的司法判决可以引导民意走向理性，理性的民意可以助推法治社会和谐程度的提高。

　　凌斌（北京大学法学院）：

　　不要打着人情的幌子借题发挥

　　对于药家鑫案件引发出死刑争论，应该从司法和立法两个不同层面来解读。如果是在司法层面上讨论死刑问题，需要考虑的是依据现行的《刑法》规定，药家鑫是否符合判处死刑的法定要件。如果符合判处死刑的法定要件就要判处死刑。这方面现行《刑法》规定很清楚，法院可以自由裁量的余地很小。从目前媒体报道的本案情节来看，药家鑫交通肇事后连捅八刀杀害被害人，我个人赞同判处死刑（立即执行）而不是死刑缓期执行。

　　忏悔绝不是减轻处罚的法定情节。虽然说药家鑫表示了忏悔，但是如果后悔能解决问题，还要法律做什么呢？不要打着人情的幌子借题发挥。真正的人情总是具体的，总是对案件中各方利益做全面的考量。中国人所谓“人情”有三个含义：情感、情境和情报。所以，我们讲人情应该是在具体环境下，结合具体情况综合考虑各方利益和情感关系，而不是宽泛的人情。那只能变成公说公有理婆说婆有理。现在网络上关于人情的一些讨论，其实是价值取向上的争论，没有涉及到本案的具体情境，也没有对各方面情感的实际权衡，特别是常常忽略被害人及其父母子女的情感和利益。当然，网民能代表多少民众的意见，也值得探究。

　　如果是在立法层面上讨论死刑问题，也就是考虑是否全面废除死刑，或者在哪些罪名上保留或者废除死刑，则和本案的司法判决无关。就算所有人都认为应当全面或者部分上废除死刑，那也需要经过立法程序修改现行法，那也是本案之后的事情。要把本案如何判决与学者“借题发挥”、从本案引申出来的死刑存废问题区分开来。

　　死刑存废是法学家对死刑问题的学理讨论，由来已久，学界意见不一，学者意见和百姓意见也有分歧，这都很正常，今天可以争论，今后还要争论。我自己的观点是部分保留死刑。是否保留死刑和在什么范围上保留死刑虽然关系到普世价值，但首先是一个社会秩序和民族传统问题。中国自古以来理解死刑的一个基本原则，叫做“人命关天”。因为“人命关天”，所以“国法”不能随意剥夺一个人的生命，“人情”也不能随意剥夺个人的生命，只有“天命”、“天理”才能决定个人的生命，对私人对公家都是如此。所以每当我们要判处一个人死刑，最终诉诸的都是“天理难容”。也就是说，只有和只要做了“天理难容”的事情，才需要也必须要剥夺这个人的生命，否则就不能动用死刑，因为“人命关天”。从天理的角度讲，有人杀了人，但是没有伤天害理，就不该判处死刑，比如家庭暴力受害一方的激情杀人；有的人虽然没有杀人，但是做了伤天害理的事情，如官员贪赃枉法导致豆腐渣工程，导致百姓枉死，这就应该判处死刑。死刑之和天理关联，反映的是死刑是对国家最基础的社会秩序和道德观念的维护，因此才需要动用如此严苛的暴力方法加以维护。当然，这里只是就死刑存废表达的一般意见。天理人情相对比较宽泛，只是一个一般原则，落实在法律上还得具体详细地加以规定。

　　易延友（清华大学法学院）：

　　法律的胜利

　　首先，当前世界上大多数国家都已经废除了死刑，或者虽然存在死刑，但很少执行。废除死刑是大势所趋。中国还存在死刑，但是对死刑的适用施加了诸多限制。从尊重法律的角度来说，既然刑法还没有废除死刑，就应该先按照现行法律的规定来执行。

　　其次，废除死刑是对生命的尊重。对那些犯罪人员，就社会这方面来讲，也有一定责任，因为社会没有引导好他，在其成长过程中没有充分尽到培育的责任。但是，死刑对一些罪大恶极的罪犯还具有震慑作用。如果一个杀人犯不被判处死刑，那么那些贪污腐败分子又该怎么惩罚他们呢?所以,我国现行法律有死刑的规定,应该按现行规定执行。当然，从长期来看，我国会在死刑的废除问题上逐渐地进步。

　　第三，从刑法上看，故意杀人罪的刑罚有三种：死刑、无期徒刑和十年以上有期徒刑。现在人们可能在药家鑫应被判死刑还是死缓问题上有一定分歧。我认为，药家鑫已经犯了故意杀人罪，而且情节严重，理应判处死刑立即执行。他手段残忍，动机邪恶，在撞了人之后竟然还要连捅八刀，不给被害人留任何机会，将被害人杀害。从法律上看，对这样的人没有任何理由可以饶恕。诚可谓“是可忍孰不可忍”。如果他都可以不判死刑，那么死刑确实可以废除了。这个判决是法律的胜利。