法治是一种稳定的秩序,而转型是一种变革,无论渐变或巨变,它都会给法治发展带来困境。在渐变或巨变的社会中,法治有哪些阶段性的特殊表现?法治在转型阶段所具有的意义和作用是什么?
转型期的法治困境
这个问题在中国是普遍的,无论东南、中部和西部,没有一个地区可以躲避转型或幸免转型困境的。这个问题又是漫长的,转型期无论从鸦片战争开始还是从建立新中国抑或从改革开放后起算,这个问题一直伴随着我们。这个问题是重要的,因为它决定着我们社会能否达到预期的社会理想,实现成功转型。这个问题,如此的普遍、漫长和重要,可能是除中国以外的其他国家所没有经历过的。
有的欧美国家可能遇到过一个政治巨变后的法治困境问题,但显然与漫长的中国社会变革是不同的,比如美国学者璐蒂·泰铎在《变迁中的正义》一书中论述了二次大战后若干涉及纳粹法律的刑事审判的法律的连续性和稳定性问题。通过这些审判案例来讨论转型时期法律或法治的困境,引起我们对特殊阶段和条件下的法治困境的思考,反思人类曾经经历过的难题,来启发后人。
中国社会发展处于转型期,但究竟如何界定转型期,则众说纷纭。多数认为中国的社会转型起始于1840年鸦片战争,并认为1949年为分水岭,开始了中国真正意义上的现代化进程；这个阶段又以1978年为界分为两个阶段,后一个阶段是目前意义上的“社会转型期”,是急剧变革和转型的时期。上世纪 90年代末提出的“依法治国”至今,已经为我国未来法治做了十来年的准备。
从现在开始的未来30年,是中国法治建设的重要转型期,未来30年,我们要真正完成从“法制”向“法治”的转型,也是从人治社会向法治社会的转型的关键时期。西方国家建设法治花了一个世纪,甚至数百年,美国因为直接沿用英国普通法法系,所以美国法治化时间要比欧洲国家来得简短一些,而我国的港、澳、台地区的法治化过程也用了数十年。当然这些国家和地区之间有许多差异,我国的国情与社会条件也有许多固有的特点。
根据各国法治发展规律以及我国社会经济发展的态势,我们将在2039年暨建国90周年的时候,我国将会建成一个相对比较成熟的法治社会。从 1978年开始计算,我国社会大致经过了60年的法治化过程。如果从1999年“法治”入宪开始推算到2039年,也经过了40年的历程。我们曾经和学生们一起“展望未来”,30年后的法治会是什么样的?我想这关键还是要看我们如何完成社会转型以及转型期的法治建设。
中国化的法治指标
法治是否可以进行指标化甚至量化的检测?目前在法治指标研究方面,主要停留在城市法治或区域法治上。比如在《世界城市的法治化治理》一书中,张志铭教授等作者考察了纽约、东京等世界城市的法治化治理的四个方面,即世界城市立法、城市行政法治、城市司法和城市社会法治,从中分别列明若干指标。再比如浙大钱弘道教授“法治余杭”课题组的法治指标分析,属于县区级区域的法治指标,本书也收录了钱弘道教授在法治指标与法治评估的相关论文。
如果说我们能够列举出一整套中国化的法治指标(体系)的话,那么,到那个时候,除了我们与他国有不同的个性因素之外,我们法治指标中的某些共性的因素,将与其他发达国家和地区的法治指数大致持平。我们是否可以展开想象的翅膀:到那时,公民对法治主观感受(满意度)会与境外城市大致相等；全国性大规模的拆迁与权利冲突现象成为历史；公民上访率下降,基于对司法的信任度,他们的纠纷更多地是通过律师和法院的途径……
专家学者的独到见解
本书收录了许多法学专家以“转型期法治”为主题的文章,在他们的文章中提出了许多很富有启发性的见解。比如徐显明教授提出,转型期法治的发展始终要强调改革,以改革作为法治发展的动力。所以,中国的法治建设也是一种设定了目标以后,进行推进式的法治,不是一种演进的法治。当联系到法治与公民社会的关系问题时,张骐教授认为,法治是公民社会发展的重要条件,因为法治提供了公民社会所需要的法律框架并保证公民社会的发展。通过社会转型,我们所要建构的和谐社会,应当是一个法治社会,也是一个公民社会。蒋立山教授则从中国的转型秩序与法治发展战略角度,论述了自己的独到观点。
我们的转型是在开放时代、全球化时代背景下的社会转型,而不是封闭时代的社会转型。公丕祥教授在其论文中分析这个时期的特点,认为我们既要自觉地关切国际规则的本土化,把握中国法律发展模式在全球法律体系中的自主地位,谨防全球化名义下的新的法律殖民主义,坚持走自主型中国法制现代化道路；又要打破“西方中心主义”的桎梏,抛却对西方法律发展模式的依恋情结,从本国的法律国情条件出发,坚定地探寻法律发展的中国模式与中国道路。公丕祥教授还提出,处于全球化与转型社会进程中的中国法制现代化运动,呈现出一系列阶段性特征,诸如,法律地位的提升与法律权威的缺失并存,城乡二元法律结构的某种程度的深化,区域法律发展的不平衡状态,权利意识的高扬与权利诉求非理性表达的彼此交织,等等。
转型期法治的价值标准存在相对性。龙宗智教授在这个问题上仍然采取他的“相对合理主义”观点,他认为,转型期法治最突出的特点就是法治与社会主义的结合,从而形成转型期特有的“社会主义法治”。由于法治是多元化体制,社会主义是“统揽型体制”,因而结合法治与社会主义过程中必然会遇到一些矛盾和问题。解决这些矛盾和问题的关键就是尊重客观现实,以相对合理主义的方式推动法治建设。相对合理主义就是在法治的公理与法治现实之间进行妥协,然后维系一个最基本的底线,逐步推进,追求相对性标准,并注意从技术到制度的改革策略。
转型期的制度建构与文化绵延同时并存,且时常发生碰撞。刘作翔教授谈到“多元混合秩序”便成为转型时期中国社会秩序结构的主要特征,于是,当代中国社会的社会秩序形态呈现出一幅由“法治秩序”与“礼治秩序”、“德治秩序”、“人治秩序”、“宗法秩序”等组合而成的“多元混合秩序”。
关于转型期司法的特点以及司法改革的特点,也是大家十分关注的问题,季卫东教授、徐昕教授、李其瑞教授等都关注司法改革以及转型期司法的特点。值得重点关注的是季卫东教授,在他的论文中首次提出司法改革第三波的观点,他把新中国建立以来的司法改革做了考察,认为曾经进行过两次大规模的司法改革, 一是上世纪五十年代以董必武同志为主导的改革,在废除六法全书基础上,刷新审判机关,排除职业法律人,采取群众路线和政策思维方式,认为这是一种反对法律形式主义的运动；第二波是以肖扬同志为主导的司法改革,其目标瞄准司法权的合理化、现代化。在人事路线上则表现为职业化、精英化；在制度设计上则表现为提高审判的效率,加强判决的执行力,等等。季卫东教授强调第三波司法改革应当是以有效的方式限制法官行使裁量权的任意性。
张志铭教授重新开启了一个老话题——法律体系,认为中国当下转型期的法律体系建构中,显示了理性主义的建构思路、国家主义色彩、立法中心—行政辅助的运作模式和简约主义的风格,并且作了一定的评析。他认为要重视社会法秩序的自然生成、淡化和校正法律体系构建上的国家主义色彩、形成法律体系自足自洽不断生长的弥散机制、处理好法律体系建构中适当的繁简关系。