软法理论的知识谱系
2010-11-16
作者：梁剑兵
来源：辽宁师范大学法学院
作为一种法学研究的认识成果，软法理论研究的初级形态是关于软法现象的经验知识，高级形态是系统的、科学化的理论体系。从这个角度看，我国的软法研究，虽然启动时间不长，但是基本上与西方国家对软法现象的研究同步开始，站在同一个视角之上，基于法律多元化理论展开相关研究。除此之外，在软法研究过程中，中国学者和西方学者一样，主要采用实证研究的方法，以对制定法中的软法、政策型软法、地方规章、民主协商制度、行政指导与行政裁量基准等大量的软法现象作为软法研究的经验事实，通过对上述经验事实的观察和分析，建立和检验关于软法的各种知识性命题。同一时期，西方学者也在从事着大致相同的工作，在国外，最初学者仅仅在国际法研究领域使用这一概念，大致从2004年开始，随着欧盟软法现象的兴起，逐渐有学者开始将这一概念运用到欧盟法和国内法研究领域。与欧盟软法现象相适应，研究软法现象成果最显著的是欧洲学者。卡罗尔?哈洛在《法律与公共行政：交汇与共生》一书中认为随着全球治理的兴起，软法将会变得举足轻重；斯德哥尔摩大学学者尤瑞卡?莫斯主编的《治理与管制中的软法——多学科分析视角》汇集了经济学、管理学、法学等多学科的学者的文章，从多元的视角和领域讨论软法现象。在美国，软法的研究与其新治理模式的兴起密切相关。格尔森和波斯纳在《软法：来自议会实践的经验》一文中研究了国会决议案等国会软性立法，指出美国国会软法对其他立法机构和公众有巨大的影响力。罗比兰特在《软法的谱系》中则认为，从理论根源方面看，软法所具有的“灵活性”、“适应性”、“解决问题能力”、“参与”和“应对多样性” 是一些有力的理念，与被萨维尼、埃利希、古维奇和桑蒂?罗马诺所细致阐述的有机主义（organicism）和多元主义（pluralism）概念相呼应。
从知识谱系的角度看，软法的理论根基固然是建立在法律多元理论上的，但是溯源而上，软法理论的知识来源还可以远溯到中西法律文化更加遥远的思想和理论上游地带。例如，软法理论中关于软法与硬法相结合、互相转化的原理就与中国古代思想家荀子的礼法并行、隆礼重法的思想相呼应。至于先秦法家的刑赏并用思想更是为软法理论中的法治利导理论起到了重要的启发作用。在古代希腊的法治理论中，亚里斯多德提出的法治思想“法治应包含两重意义：已成立的法律要获得普遍地服从，而大家服从的法律又应该是本身制定良好的法律。”对于软法理论研究中的回应型法治理论具有重大的传承价值，软法理论构建中所追求的和谐、灵活、利导，软约束、契约型法、外包法等目标价值和制度设计都与亚里士多德所追求的良法之治思想遥相呼应。至于希腊的民主制度与软法理论研究中所尊奉的商谈民主原理（哈贝马斯）更是有着明显的传承关系。就哲学的角度而言，软法理论研究者在认识论和方法论方面更多地借助了维特根斯坦、伽达默尔的语言阐释方法和诠释学，特别是对软法之语义内涵、外延以及与相关语词（如硬法、潜规则、习惯法、民间法）的耦合与界分进行诠释。在具体的研究过程中，软法研究者贯彻了诠释学理论传统的三个要素，即理解、解释(含翻译)和应用。
就法学理论的知识源流方面，软法理论研究既与法社会学理论有着宗源上的直接传承关系，也与分析实证法学派有着方法论上的间接渊源关系，同时，软法理论研究也尊重自然法学派的价值观念和公理。尤其是庞德、埃利希、诺内克、塞尔兹尼克、千叶正士、波斯纳和小波斯纳的学说对软法理论研究有重要的承先启后价值和意义，而国内法学研究者如朱苏力的法治本土资源理论、季卫东的刚性与柔性规范理论、梁治平与谢晖等人的民间法理论、郭道晖的社会法理论，黄宗智的法律社会学理论等均对软法理论研究具有理论参照和指导关系。
有学者认为，软法理论研究的知识谱系要从后现代性知识中去查找，我不大同意这种看法。如果说从软法自身研究的方法论特点来看，这个观点具有一定的道理。鉴于软法理论研究往往体现出一种对传统法学理论的解构和重塑，尤其是在一定程度上瓦解了近30年来我国法理学研究中的偏重于国家制定法研究的规范性研究格局，使得法学研究的中心和重点走向新的领域，从片面注重价值研究逐渐转向注重对本土法治资源的经验事实研究，然后在承认原有法学理论的前提下重新解释或者诠释了法的定义、法的效力、法的形式等一系列的法的基本理论问题，这确实具有一种后现代的意涵。
但是，后现代主义的主要特点是解构，而软法理论研究的方向却是以解构固有法学理论传统为过渡，迅速迈入建构阶段，软法理论研究者更加强调软法的开放性、灵活性和弹性，表面上看起来似乎是对硬法的否定，实际上却是强调对硬法功能与作用的补充和修正。同时，软法理论承认软法也和硬法一样具有外在的而不是内在的强制力。另外，软法理论研究也侧重于研究制定法中的软规范或者柔性条款的价值和意义，注重不具有法律形式但具有法律效力的社会规范的正式性，反对那种不承认法出自国家认可的理论和观点，这些倾向都使得软法理论研究在本体上和实质上与后现代主义分道扬镳。
软法理论的直接知识来源是经过改造的法律多元主义。软法理论研究的一个重要特点是承认法律形式的多样化，但是在法的实质问题上坚持国家认可是判定软法与其他社会规范之区别的主要标准，同时，在法的强制性问题上，软法理论认为软法所具有的软约束力固然不是正式的法律制裁和惩罚，也不是司法裁判强制执行的依据，但是却是属于国家认可或者默许的外在强制力，而不是出于道德内省和公序良俗的内在约束，这就使得软法理论研究建立在既承认法律多元主义的描述性基础，又秉承国家中心主义的规范性实质，弥合了两种对立理论的隔阂与对立，消除了两者之间的矛盾与张力。从这个意义上讲，软法的知识基础是在描述研究的角度坚持了法律多元主义的原理，但是在规范研究的角度秉承了国家中心主义的进路，双管齐下，借鉴双方之长处，弥补彼此之短处，从而实现了实然研究与应然研究的协调与统一。