自南京大学王彬彬教授在《南方周末》上发文，披露清华大学汪晖教授的两部论著存在抄袭嫌疑以来，不少学界名流至今激辩不休，不仅有国内教授的集体签名，还有海外学者浩浩荡荡的加入。一时聚讼纷纭、是非莫辨。法律人都知道，这抄袭二字，不是随便可以说的，它是一种侵权行为，若要认定或者否定，必须要有事实和法律根据。但偏偏目前我国的著作权法及其实施细则、最高法院的相关解释都没有对抄袭做出定义，不过这并不代表实践中就没有认定的标准。事实上，国家版权局版权管理司1999年曾经就如何认定抄袭行为给下级版权局作过答复（权司[1999]第6号，可登陆北京律师法律咨询网
www.huaxialawyer.com查阅）。该答复的核心内容有四点：
一、著作权法所称抄袭、剽窃是同一概念，抄袭指将他人作品或者作品的片段窃为己有发表。
二、从抄袭的形式看，有原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为，也有经改头换面后将他人受著作权保护的独创成份窃为己有的行为，前者在著作权执法领域被称为低级抄袭，后者被称为高级抄袭。
三、著作权侵权同其他民事权利一样，构成要件中行为人的过错包括故意和过失。这一原则也同样适用于对抄袭侵权的认定，而不论主观上是否有将他人之作当作自己之作的故意。
四、对抄袭的认定，也不以是否使用他人作品的全部还是部分、是否得到外界的好评、是否构成抄袭物的主要或者实质部分为转移。凡构成上述要件的，均应认为属于抄袭。
上述版权局关于抄袭的认定标准是否为中国独行、独创呢？以笔者所知，显然不是。我们只需看看世界知识产权组织编写的《版权和邻接权法律术语词汇》的解释就知道，版权局的答复在精神上其实是与国际通行的定义相通的，甚至可以说是对国际通行定义的移植：“抄袭，一般立即理解为将他人作品的全部或部分，以多或少改变形式或内容的方式，当作自己的作品发表。有此种行为的人称之为抄袭者，首先他犯有欺世盗名的罪行，如果抄袭受版权保护的作品，他还侵犯他人版权。在创作一部新作品时仅仅自由使用他人作品中的思想与创作方法，不能与抄袭混为一谈。另一方面，抄袭一般也不得理解为仅仅限于形式上的相同，以一种新的文学或艺术表现形式将他人作品的内容加以改编，冒称自己的原作公诸于众，只要被改编的内容并非所周知的文化遗产的一部分，则亦为抄袭。“（转引自沈仁干：《谈版权》，吉林人民出版社1988年版，第124页。）
《版权和邻接权法律术语词汇》一书是世界知识产权组织为指导各国特别是发展中国家的版权保护而编写的，在中国加入世界版权保护的过程中曾经起着启蒙的作用，从其解释可知，关于抄袭还是有定论和标准的。在中国现行的法律体系中，由国务院各部委制定的法律性文件称为行政规章，具有法律效力。那么版权局所做的答复是否是法律性文件呢？恐怕还不能称之为是，但是在相关法律没有对抄袭作出定义的情形下，这样的答复实际上对实践是起着指导作用的，这是中国的国情，更何况从法律实质正义的立场考察，它是符合著作权保护的立法宗旨的。
对于抄袭的认定，近来也有学者运用思想表达二分的理论对抄袭进行研究，指出：“表达分为外在表达和内在表达。在处理著作权侵权纠纷时，同样分为两种情况，一是侵犯作品外在表达，一是侵犯作品内在表达。侵犯作品外在表达是指系争作品与作者创作的作品之间构成字面相似。侵犯作品内在表达是指系争作品与作者创作的作品之间构成非字面相似。在字面相似的情况下，被告抄袭原告作品外在表达，即作品的文字表达，此时被告辩称抄袭的是作品反映的思想，而不是表达，通常情况下，该理由是不能成立的。字面相似的情形比较直观，易于判断，其判断方法由美国联邦最高法院在Baker v. Selden 案中创立，即区分思想表达的清晰区别测试法。在判断是否侵权时，法院应综合考虑所抄袭的数量及其在被抄袭作品中的分量。通常，所抄袭的数量与构成侵权的可能性成正比。但是，如果抄袭的是原告作品中的精华部分，即使只是原告作品中的一小部分，也可能构成侵权。”（杨述兴文，见冯晓青主编：《著作权侵权专题判解与学理研究》第1分册，中国大百科出版社2010年版，第190页）
从上述版权局的答复、世界知识产权组织编写的《版权和邻接权法律术语词汇》的解释以及目前国内学者的研究和国外的司法看，有关抄袭的定义尽管存在诸多差异，但有一点是可以确定的，那就是如果构成字面相似（即低级抄袭），抄袭就是成立的，而这也是最好认定的。为此，我们勿需考证高级抄袭、非字面相似也可能构成抄袭的情形，只需根据字面相似的原则就可以作出判断。藉此，若将王彬彬教授指认抄袭的材料择录对照，读者便可自行分辨：
关于《反抗绝望──鲁迅及其文学世界》一书（著者 汪晖）
第一则材料：
汪晖《反抗绝望》第59页：
从上个世纪40年代起，魏源在他的《海国图志》中就提出了“以夷制夷”和“师夷长技以制夷”两大主张，尽管其内容和对西方长技的认识还完全停留在武器和“养兵练兵之法”的狭隘范围内，但“窃其所长，夺其所恃”的“师长”主张却一直是以后许多先进人士为挽救中国、抵抗侵略而寻求真理的思想方向。从洋务派的“船坚炮利”、“中体西用”，到冯桂芬等人要求“博采西学”，努力学习资本主义工艺科学的“格致至理”和史地语文知识，从龚自珍、魏源、冯桂芬对内政外交军事文化的改革要求，到康有为、梁启超等资产阶级改良派的“托古改制”，“君主立宪”，总之，由认识和要求学习西方资本主义经济制度进到认识和要求学习西方资本主义政治制度，由要求发展民族工商业进到要求有一套政治法律制度来保证它的发展，这种思维的逻辑发展的必然过程正反映着历史发展的必然过程，“任务本身，只有当它所能借以得到解决的那些物质条件已经存在或至少是已在形成过程中的时候，才会发生的。”（按：加引号的话为马克思语，汪书只注明这一句话源自马克思所言，未提及前面的话出自何处）
李泽厚《中国近代思想史论》第57页：
由认识和要求学习西方资本主义经济制度进到认识和要求学习西方资本主义政治制度，由要求发展民族工商业进到要求有一套政治法律制度来保证它的发展，这种思维的逻辑发展的必然过程正反映着历史发展的必然过程，“任务本身，只有当它所能借以得到解决的那些物质条件已经存在或至少是已在形成过程中的时候，才会发生的。”
第二则材料：
汪晖《反抗绝望》，第68页：
鲁迅的著作是将一种文化中所包含的技术结构、价值和精神状态完全或部分地引入另一种文化的文献记载。这种文化引入包括四部分内容：变更需要、变更榜样、变更思想、变更理由。 （这一段文字将勒文森书中的梁启超换成了鲁迅，虽然作了注，但实际上是一个伪注，因为勒文森说的是梁启超而不是鲁迅）
勒文森《梁启超与中国近代思想》第 46页：
梁启超的著作是将一种文化中所包含的技术、结构、价值和精神状态完全或部分地引入另一种文化的文献记载。这种文化引入包括四部分内容：变更需要、变更榜样、变更思想、变更理由。
第三则材料：
汪晖《反抗绝望》第69页：
……但是，对于中国近现代知识分子来说，历史与价值的这种内在统一性被无情地撕裂：由于看到其他国度的价值，在理智上疏远了本国的文化传统；由于受历史制约，在感情上仍然与本国传统相联系。
勒文森《梁启超与中国近代思想》第4页：
……梁启超（1873—1929）在十九世纪九十年代作为这样一个人登上文坛：由于看到其他国度的价值，在理智上疏远了本国的文化传统；由于受历史制约，在感情上仍然与本国传统相联系。
第四则材料：
汪晖《反抗绝望》第65页：
……启蒙运动在强调理性的绝对地位时，忘了理性必须在具体的历史条件下实现自己，因而也无法看到自己也有成见，自己也要接受权威——理性的权威。启蒙运动在强调理性的绝对权威时，没有看到理性只有在传统中才能起作用。传统的确是不管我们愿意不愿意就先于我们，而且是我们不得不接受的东西，是我们存在和理解的基本条件。因此，不仅我们始终处于传统中，而且传统始终是我们的一部分。是传统把理解者和理解对象不可分割地联系在一起。理解者不可能走出传统之外，以一个纯粹主体的身份理解对象。理解并不是主观意识的认识行为，它先于认识行为，它是此在的存在模式。
张汝伦《意义的探究》第179—180页：
启蒙运动在强调理性的绝对地位时，忘了理性必须在具体的历史条件下实现自己，因而也无法看到自己也有成见，自己也要接受权威——理性的权威。启蒙运动在强调理性的绝对权威时，没有看到，理性不是绝对的、无条件的，理性也必须在具体的历史条件下实现自己。归根结底，理性只有在传统中才能起作用……（王彬彬原注：此处跳过张著引用的伽达默尔一句原话）传统的确是不管我们愿意不愿意，就先于我们，而且是我们不得不接受的东西。它是我们存在和理解的基本条件。……（此处跳过16行）因此，不仅我们始终处在传统中，而且传统始终是我们的一部分。是传统把理解者和理解对象不可分割地联系在一起。理解者不可能走出传统之外，以一个纯粹主体的身分理解对象——文本。……（王彬彬原注：此处跳过两行半）所以，理解并不是主观意识的认识行为，它先于认识行为，它是此在的存在模式。
关于《现代中国思想的兴起》一书（著者 汪晖）
第一则材料：
汪著第1273-1274页：
像希腊思想家一样，文艺复兴的思想家们把自然界的秩序看作是一个理智的表现，只不过对希腊思想家来说，这个理智就是自然本身的理智，而对文艺复兴思想家来讲，它是不同于自然的理智——非凡的创造者和自然的统治者的理智。这个差别是希腊和文艺复兴自然科学所有主要差异的关键。
柯林伍德《自然的观念》第5页：
不承认自然界、不承认被物理科学所研究的世界是一个有机体，并且断言它既没有理智也没有生命，因而它就没能力理性地操纵自身运动，更不可能自我运动。它所展现的以及物理学家所研究的运动是外界施与的，它们的秩序所遵循的“自然律”也是外界强加的。自然界不再是一个有机体，而是一架机器：一架按其字面本来意义上的机器，一个被它之外的理智设计好放在一起，并被驱动着朝一个明确目标去的物体各部分的排列。文艺复兴的思想家们也像希腊思想家一样，把自然界的秩序看作一个理智的表现，只不过对希腊思想家来说，这个理智就是自然本身的理智，而对文艺复兴思想家来讲，它是不同于自然的理智——非凡的创造者和自然的统治者。这个差别是希腊和文艺复兴自然科学所有主要差异的关键。
第二则材料：
汪著第1261页：
“在深入吴稚晖的宇宙论内部之前，我们不妨先指明科学史的一个基本事实：把进化观念引入自然科学的一个否定的结果就是抛弃了机械的自然概念。一部机器基本上是一个完成了的产品，或说一个封闭系统，当它被制造之时并无机器的功能可言。所以它不可能发展，因为“发展”指的是一个东西致力于成为它还不是的东西（如从婴儿成长为成人），而机器自身在未完成状态干不了任何事情。机器的运转是循环式的，对它自身而言是不断的损耗而非发展。
柯林伍德《自然的观念》第15页：
一部机器基本上是一个完成了的产品，或者说是一个封闭的系统。在它被完成之前不是一部机器，在它被制造的时候，它也不具有一部机器的功能，只有到完成后才有此种功能可言。所以它不可能发展，因为“发展”指的就是一个东西致力于成为它还不是的东西（例如一只小猫长成一只大猫）。而一部机器在还没有完成的状态时是干不了任何事情的。一部机器以其功能对自己产生的唯一变化是磨损或垮掉，但这不属于发展的情形，因为它不是获得任何一种新功能，仅仅是老功能的丧失。……因此阶段的循环取代了发展。
上面所引的材料来自学术批评网上发表的王彬彬教授的两篇文章，但为了慎重起见，笔者将上述材料与原著、原版进行了核对，没有发现问题。但凡读过上述文字对比的人，恐怕都会将其归入“原封不动或者基本原封不动地复制他人作品”的行列。这是否如汪教授解释的那样属于“疏失”呢？版权局的答复显然没有为其提供辩护的空间，该答复的第三条明确指出著作权侵权构成要件中行为人的过错包括故意和过失，这一原则也同样适用于对抄袭侵权的认定，而不论主观上是否有将他人之作当作自己之作的故意。再援以答复第四条的解释，结论是清楚的。
我写这些文字，并不是想卷入这场论争，而是如今学风浮躁，抄袭屡现而不知耻，打贼反不如贼振振有词，实在没有了公道。虽然抄袭从根本上讲是一个道德问题，但它首先应该是一个法律问题。因为法律是对一国公民的最低要求，违此行为人要承担法律责任，权利人则有权要求侵权人停止侵害和损害赔偿。道德则不同，它只是对人们的上位要求，因此，单一违反道德并不承担法律责任。就此而言，认定汪晖著作是否存在抄袭的评审人，应该是那些对著作权法素有研究的专家，而不是普通意义上的学界名流、贤达。依此道理，当有人指控存在剽窃的时候，否认存在剽窃就不是我们可以随便张口的了。
（金眉，法学博士，中国政法大学教授）