陈卫东：非法证据排除规则的喜与忧
2010-08-20
作者：陈卫东
来源：法制日报
新近颁布的《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》中最大的亮点莫过于,充分吸收了近年来理论界对非法证据排除规则的优秀研究成果,进一步确立、细化了刑事程序中的非法证据排除规则。
众所周知,刑讯逼供多年来都是我国刑事司法体制中的一项痼疾,迄今为止曝光的所有冤假错案均绕不开这一问题,足见非法证据排除规则之于我国刑事司法改革的极端重要性。此次通过的《非法证据排除规定》的相关规定,在我国刑事诉讼发展历史中首次明确了证据排除的范围与证据排除的操作程序,是我国刑事诉讼法、刑事证据规则发展过程中的一大进步,奠定了未来我国刑事诉讼法修改的走向,重申了我国政府旨在根除酷刑、进一步履行联合国反酷刑公约、推进我国刑事司法文明程度的一贯立场,实属我国刑事司法界的一件大喜之事,值得鼓与呼。
然而,与当下多数法律、法规及规范性文件的通过状况相同,人们有理由思考这一规定将来的执行状况,拷问其实践有多大的可操作性。笔者认为,仅从目前该规则的文本出发,该规则在复杂的刑事司法体制与司法实践中的运用前景不容乐观,有以下五方面的理由可以佐证:
其一,对于言词证据的排除,《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》仅提及排除“采用刑讯逼供等非法手段”获取的证据,对于非法手段的列举范围比现行刑事诉讼法第四十三条的规定还要窄,对于刑事诉讼法第四十三条规定的刑讯逼供之外的3种非法手段,即“威胁、引诱、欺骗”所获证据是否排除语焉不详,这必然引发实践执法的混乱。当然界定“威胁、引诱、欺骗”的适当界限难度不小,然而两规定采取的回避态度无助于实务难题的化解,反而有可能进一步加重实践中在这三类非法取证手段处置中的混乱状况。
其二,即使对于刑讯逼供这种最为明显与严重的非法取证手段,由于两规定中没有细化解释具体的表现形态,也可能导致实践理解的偏差。通常而言,刑讯逼供仅指暴力手段获取口供,主要是指各种物理强制力的使用。然而,众所周知的一个事实是,近年来我国刑事司法实践中各种非法获取口供的手法正在逐步由赤裸裸的暴力转化为非暴力的软性逼供或者变相逼供,比如车轮战、冻、饿、烤、晒、固定蹲姿等,这些不会留下物理伤害痕迹的手法能否被解释为刑讯逼供不无疑义,可以预见两规定有关刑讯的条款在实践中必然会面临着再解释的需求,因为其无法涵盖侦查实践中层出不穷的非法取证手段。
其三,公诉人证明取证手段合法性的证明方法在设计上存在有效性与合理性的瑕疵。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条赋予控方证明审讯合法性的证明手段包括四种:讯问笔录、讯问的录音录像、其他在场人员或者其他证人出庭作证、讯问人员出庭作证与办案说明。但此四种证明手段均存在不同程度上的瑕疵,有效性与合理性值得怀疑:讯问笔录为讯问人员制作,侦查人员完全会最大化地减少程序瑕疵,其证明讯问合法性的有效性值得怀疑；讯问的录音录像在目前无法保障全程录制的前提下,其有效性依然值得怀疑,况且制度需要人来操作,如何防止出现“打时不录、录时不打”这种规避法律的作法值得关注；何为“其他在场人员与其他证人”,通常情况下讯问是不允许有侦查人员之外的其他在场人员存在的,何来其他在场人员；最后,让被指控有刑讯行为的警察出庭证明自己没有实施刑讯行为,无异于缘木求鱼,有效性与合理性也值得进一步商榷。最后但为最不具有合理性的一种证明手段为办案说明,此种完全不符合法定证据形式的、“非驴非马”式的材料由于根本不能具有证据资格,长期以来为学术界所诟病,但却经过包装堂而皇之地成为了证明手段,此种条文的出现难以服众。
其四,根据现有的非法证据排除程序,辩方在提出非法证据排除申请时应当提供足以令法官怀疑取证合法性的线索或者证据,这种提供线索的行为是否属于证明责任的分担不无疑问,如果让辩方承担一定的证明责任,理论依据何在?在这些问题得到合理解决前,该条款的出台根据欠缺,实践中掌握这一作法的标准也很难拿捏。
其五,关于非法证据排除的程序,规定中要求通过专门的听证程序进行判断并作出决定,此种听证程序的性质是否属于审判程序、所作的决定性质如何?所做决定能否上诉?这些问题在此次规定中均未涉及,这可能直接导致非法证据排除程序的设置根据不足从而影响到全面、准确的实施。
上述五方面的欠缺与不足将会严重限制非法证据排除规则在我国司法实践中的落实前景,建立非法证据排除程序、明确非法证据排除范围当然有助于非法证据排除规则的落实,然而此次规定的出台多少低估了非法证据排除在我国司法实践中面临的困难程度,对程序设计的细化程度、系统性程度存在不足,对非法取证范围的界定有待进一步细化,这些问题将直接影响到非法证据排除规则的落实前景。
更为重要的是,作为现代刑事诉讼价值——限制公权、保护私权的集中体现,非法证据排除规则的确立并得到有效落实足以体现一国刑事司法的文明程度与权利保障的力度,该规则不是简单的一项证据规则,而是建立在司法审查与控制警察权的基础之上,而我国欠缺的恰恰是该规则存在的制度基础。制度涉及本身与制度存在的背景基础均存在欠缺的情况下,对其适用前景不得不令人深忧。