规范下的刑法学――读冯军教授的《刑法问题的规范理解》

2010-07-12 作者：木铎法蕴 来源：法律博客

　　冯军教授的《刑法问题的规范理解》已于2009年在北京大学出版社出版，作为一个晚辈能够及时在图书馆选出此书静心的翻看，对我的思想有极大的启迪，收获不小。
　　对当今的刑法学的定位，从单纯的注释刑法学提升到刑法哲学层次，再到刑法解释学的成功演绎，规范意义上的刑法解释学（或教义学）已成为越来越多学者认可的发展方向。一个国家刑法的学术水平的高低，从形而上的超规范的研究中的确能评判出一二，但是对于复杂的司法实践和精细的理论进步来说，刑法解释学必不可少。规范刑法学并不是对刑法条文的简单重复解读，而是在规范的维度内，在刑法哲学的指导下，将事实与规范连接起来，进行纯正的、回归刑法学科本身特点的思考。这才符合法律科学本性的要求。
　　冯军教授对德日刑法理论研究颇深，对许多问题他都敢于提出不同于通说的崭新理论，无论这些理论是否能为大多数学者接受，他都为我们提供了崭新的视角，并促使我们思考刑法学的特点和真实面目。在这本论文集中，正如书名那样，冯老师对每个问题的论证都以规范为视角，将雅克布斯先生的机能主义刑法观贯彻其中，对刑法进行了规范化权势。
　　在《刑法与民法的界限》一文中，冯老师打破了传统的从定量因素看待犯罪行为与侵权行为的做法，而是结合康德与黑格尔的论述，从三方面深入分析了二者的区别。在《刑法中的自我答责》一文中，冯老师着重分析了行为人与被害人的自我答责，认为责任分配的关键不是行为与结果间的因果关系、行为人的主观心态等事实要素，而是行为人对结果的不发生负责，这才有可归咎性，这是规范层面的评价。比如就被害人的自我答责来说，主要有侵入他人的法领域、自招风险、参与并强化风险、同意他人实现危险行为等几种情况，如果被害人认识到了风险，并且对风险的结果处于完全支配领域，但还参与或自招风险等，那么被害人就要自我答责，行为人不担责。这种理论是冯军教授在我国第一个提出的，它改变了传统的行为人――国家二元要素，引入了被害人及其他要素，在多种要素中进行责任分配，如果引入我国将会改变现在的整个风险分配方式。《刑法中的客观归属论》一文详细介绍了德国上世纪70年代兴起的客观归属理论，它改变了传统的刑法因果关系的讨论方式：条件说有可能扩大因果关系的范围，而相当因果关系说既难以判断，而且超出了规范层面，而客观归属论又拉回了规范层面，核心在于制造并实现不被允许的风险，而且这种风险在构成要件射程以内。对于刑法修改的走向，在《犯罪化的思考》一文中，冯老师从中西不同法文化和法律规范特点的角度出发，论述了当前需要的是犯罪化，从而促进犯罪圈严密。在《生命权的刑法保护》一文中，冯老师同样注重规范的视角，区分了生命与生命权的概念，认为生命权不是生来就有的，以此为指导，对安乐死问题，应该有限制的允许；对于堕胎，也要用刑法规制，划定12周的界限，这并不与计划生育政策矛盾，就计划外的胎儿，可以通过增设破坏计划生育罪解决，但胎儿应当保护。况且情有可原的堕胎行为完全可以通过规范内的违法性和有责性阻却判断解决。对于婚内强奸行为，违背妇女意志的强迫性行为都应该归罪，这并不违反对规范的解释，对于特殊情况可以通过刑法第13条但书出罪，这也是对刑法完整理解的要求。
　　本书最有特色的两篇论文要算《刑法的规范化诠释》和《死刑、犯罪人与敌人》了。前者具体阐述了刑法学与事实科学的区别，强调规范与事实的界分。对于诈骗罪、死刑、故意的理解都要规范化。对于故意，绝不仅是心理层面的希望和放任，也包括规范层面的对结果的没有认识应当负责。单纯的没有认识到危害结果不能排除故意，要看对这种不能认识有没有可归责性。对于诈骗罪，也要规范理解被骗后的“自愿”交付，生活在规范共同体中的被害人应否对受骗的不发生负责。
　　后者提出标签式的“敌人刑法”概念，主张区分犯罪人与敌人，对犯罪人的死刑应当立即废除，对敌人永远不能废除死刑。所谓敌人，就是持续性的对社会基本规范的破坏的人，敌人就不是公民，不享有生命权，也不能享有一切正当程序。对于敌人刑法，笔者的确很难赞同。这种规范理解刑法的出发点是好的，这样的分类也是一个有益的尝试，有利于应对911之后国际社会对打击恐怖主义犯罪的要求。但是，究竟如何判断敌人，这种对法秩序的持续破坏界限在哪里并不明确，难以论证清楚，在实践中更难以运用。
　　书中对其他问题，比如涉灾犯罪、被害人承诺、刑法中的“责任”等也进行了深入探讨，提供了许多新的选题和新的视角。无论怎样，冯军教授的这部作品充分反映了其深入的思考和对大陆法系刑法理论的细致把握，对人格与规范体的关系、刑法问题的严密逻辑都做出了表率性的阐述，值得我思考学习。