风险刑法：风险社会下传统刑法的必要补充
2010-04-30
作者：王拓
来源：《检察日报》
●所谓风险刑法，是指通过规制行为人违反规范的行为导致的风险，以处罚危险犯的方式更加早期地、周延地保护法益，进而为实现刑罚的积极的一般预防目的而形成的一种新的刑法体系。
●风险刑法的价值在于：弥补了传统刑法所无法调整的法益类型；改变了传统刑法对某些罪行处罚过于滞后的做法；解决了传统刑法的一些归责难题。
现代社会，人类对于风险的不安感以及由此产生的安全保障的需要，比以往任何时候都更为强烈。为了应对风险、保障社会的安全与秩序，大陆法系国家的刑法理论和立法已经开始显露出这样的一种转向:在诸如环境犯罪、计算机犯罪、食品药品犯罪、基因医学犯罪等特定领域，刑法已经从传统的后卫地带走向了前沿地带，通过惩治行为人行为所带来的风险来实现对法益更为前置的保护，这便是“风险刑法”。所谓风险刑法，是指通过规制行为人违反规范的行为导致的风险，以处罚危险犯的方式更加早期地、周延地保护法益，进而为实现刑罚的积极的一般预防目的而形成的一种新的刑法体系。
■风险刑法的价值
1.弥补了传统刑法的不足。以规制实害为核心的传统刑法，在风险社会不断产生的危险行为的冲击下开始显露其不足，风险刑法正是对其有效的补充:
首先，它弥补了传统刑法所无法调整的法益类型。传统刑法强调法益的个体化、物质化与现实化，但是在诸如环境污染和放射源污染等场合，其侵害的对象既不限于特定个人也不限于传统意义上的不特定多数，同时其侵害的不仅是现实的法益还包括保护未来的法益(后代的生存空间)。由于无法认识未来的法益，传统的刑法对此无法处理。而风险刑法并不预设法益的特定的、实在的内容，而主张对法益以非物质化解释，出于防范风险的目的当然考虑对面向未来的法益的保护。
其次，它改变了传统刑法对某些罪行处罚过于滞后的做法。以结果为核心的传统刑法强调只有在应受处罚的行为造成客观侵害的时候才能作出反应，但是这样的反应模式在风险社会中显然过于迟钝。因为某些具有侵害法益的高度风险一旦实现，对共同体的安全破坏将是灾难性的。风险刑法从保卫社会安全的角度出发，主张在某些重要的领域，应当从规制实害前移至规制风险，从而实现法益的周延保护。
最后，它解决了传统刑法的一些归责难题。一方面，在因果关系问题上，由于风险社会中危险或损害的造成往往由众多因素引发，而非源于个人的特定罪行，因此传统的以相当因果关系说为核心的因果准则难以证明其间的因果性。为此，风险刑法主张弱化因果关系理论，强调客观的风险而非因果关系才是归责的基础，客观的类型化的要件的实现才是归责的路径，即所谓客观归责理论;另一方面，在责任认定问题上，由于风险社会中绝大多数风险都是由团体所为，单独个体在风险上的影响往往不明显，因此传统的心理责任论很难解释风险社会下的团体责任。为此，风险刑法主张，应当以预防必要性来代替非难可能性，以行为人的风险决定是否违反刑法的风险规制作为判断是否承担责任的标准，来解决这种“有组织的不负责”的怪现象。
2.暗合了积极的一般预防理论。近些年来，一种新的刑罚目的学说愈发强势，这就是积极的一般预防论理论。所谓积极的一般预防论，大意就是通过立法规定犯罪行为及其法律后果以及司法追究犯罪行为的刑事责任，明确国家惩恶扬善的法律信念，促成公众对于犯罪的道德厌恶，培育公众自觉守法的意识，提升公众对法秩序的信赖，从而实现预防社会公众犯罪的功利目的。积极的一般预防不同于消极的一般预防(“心理强制说”)，它不是用高举的棍棒相威胁，而是针对能够作出清醒的决定，有能力在服从还是违反规范之间作出选择的人。它的目的是在总体上强化民众的“一般的法律意识”。如今，这种理论不仅在大陆法系刑法学界占有绝对主导地位，而且也已经影响到了实践，比如德国联邦法院根据刑法典规定的“保卫法律秩序”这一概念，明确提出了积极的一般预防论的目的在于:建立和增强市民对“法律秩序的稳定及效力的信心”，这一概念也被联邦宪法法院的判决所采纳。
风险刑法不仅要预防实在法规范免受犯罪的破坏，而且还要保障实在法规范在已经受到破坏时人们仍然相信其是有效的，因此暗合了积极的一般预防理论。需要指出的是，风险刑法意图增强一般民众对法律的忠诚以预防犯罪，是以尊重行为人作为人的主体性为前提的，因此那种认为风险刑法是将行为人当成特定危险源加以管控而非将行为人作为道德主体加以尊重的观点，可能并不公允。
3.承认了刑法体系的割裂性。风险刑法提出的最大价值就在于明确了风险社会下，刑法应当具有多元的价值，从而在刑法体系上体现出割裂性，即在承认传统刑法合理性的同时，面对基于风险社会产生的某些新领域、新问题，不再一味坚守传统刑法而改采风险刑法。
当然需要指出的是，承认刑法体系割裂性并不等于承认传统刑法需要被风险刑法全面取代。风险刑法目前没有能力今后也不可能取代传统刑法的主流地位。这是因为，一是根本不可能预设一个彻底的、全面的风险刑法体系，以风险控制作为刑法的全盘任务——这与刑法的性质矛盾;二是风险社会的到来并不会使刑法研究中心发生根本颠倒，即不可能是“刑法不再针对侵害，而是针对风险”，最多是“刑法由针对侵害，逐步转向针对风险”。因此，风险刑法在具体制度的设计上，均无法脱离现行刑法的基本框架，这便产生了一个如何适用的问题。
■风险刑法的适用原则
1.坚持宪法的适当性原则。从宪法的层面上看，刑事立法行为在其手段与所欲实现之目的间，应有合理、适当及公允的比例关系，这就是宪法学中的适当性原则。适当性原则包括目的正当性原则、手段必要性原则以及比例性原则。
首先，风险刑法应注重目的正当性原则。为了实现其追求的目的，风险刑法应当限缩其调整范围，在环境犯罪、计算机犯罪、食品药品犯罪等领域予以早期化介入才是正当的。
其次，风险刑法应符合手段必要性原则。即应当选择对犯罪人侵害最小的手段，这其实是刑法的谦抑性原则在宪法上的反映。
最后，风险刑法应当符合比例性原则。风险刑法追求的是“严而不厉”的处罚模式，采用过于严厉的刑罚措施来防范未来的风险，不仅与制度设计初衷相悖，也不符合比例性原则。
2.坚持刑法的基本原则。刑法的基本原则不仅为追究犯罪提供了场域，也为个体自由的保障奠定了基石。罪刑法定、罪刑相当、行为主义、法益侵害等都被公认为是刑法的基本原则。为抑制风险刑法内在的危险，在风险社会中，这些传统法治国家保障自由权利的工具又承担起规制刑法政策导向的全新使命。
作为传统刑法的补充形式，风险刑法首先须受刑法基本原则的限制。在运用刑法与风险作斗争时，必须保护法益关系和其他法治国的归责原则。在无法做到这一点的地方，刑法的干涉就必须停止。
3.坚持刑法的机能性解释原则。风险刑法提倡刑法解释，反对以刑法谦抑性为由主张无罪的霸王解释路径。因为面对风险社会中产生的新生问题，如果一味地强调刑法的谦抑性，必然会对事事都得出非犯罪化处理的结论，但这种一味排斥的态度显然忽视了流动的生活事实。相反，“宽容且谨慎”才是正确的态度。
风险刑法提倡一种有张力的法律解释，它要求我们在探求规范的法律意义的时候，要根植于事物的本质，根植于不断变动的具体的生活。事实上，从刑法学发展的历程来考察，刑法理论的诞生与发展无不是在刑法新问题出现时，依靠在现有刑法解释限度内追求最大弹性的解释而确立的。风险刑法亦是如此，诸如持有行为的正当化、不作为犯作为义务来源的扩展(如基于危险共同体产生救助义务)、客观归责论、过失犯领域中的新新过失论等产生于或契合于风险社会的刑法新理论，无不与刑法解释的发展息息相关。
4.坚持刑法处罚的实效性原则。处罚界限不够明确的内在危险使风险刑法极有可能沦为象征刑法。所谓象征刑法，是指在一个纯粹的功能刑法体系下，刑法最大的功能在于象征性的功能——仅仅在于宣示对刑法规范违反的不允许的态度以及培育国民信赖法秩序的期待。但是在司法上，其往往容易因为不具有任何的可操作性变为“死亡条款”。
必须防止风险刑法沦为象征刑法，为使刑法处罚更具实效必须在立法技术上进行有益的探索，以下是常见的技术:
其一，预备犯的分则立法化。大陆法系刑法对于预备犯的态度是原则上不罚，因此依照总则中的条款处罚预备阶段的行为存在着理论和法律上的双重困难。但是如果将预备行为分则立法化，即在刑法分则中单独设立罪名、具备独立的构成要件，则利于使处罚落到实处。比如日本刑法中的为不正当制作支付用磁卡电磁记录作准备罪本身就是非法制作、提供电磁记录罪的预备犯，但是刑法将这种预备行为单独立法化了，这样适用起来就方便得多。
其二，持有形态犯罪的处罚。持有犯罪最初规定在英美刑法中，因其有利于减轻公诉机关的证明责任的优点，在大陆法系刑法中也广泛予以适用，可以说持有型罪名是风险刑法法益保护前置化的一个重要的体现，世界各国对于诸如核材料(如高浓铀)等特殊危险物质的非法持有行为普遍规定为犯罪。
其三，不作为犯方式的转向处罚。只要违反了相关环保法规规定的义务超标排放污染物的，便给予刑罚处罚，这就是环境犯罪中的直罚主义。日本曾采取过这种直罚主义，不过一方面它饱受着来自刑法谦抑主义的批判，另一方面从实践的效果上看有使刑法流于形式的危险。如今，以违背特定禁令的不作为犯的形式在环境犯罪中得以广泛运用。即在违反了相关环保规定的情形下，首先要接受相关行政部门的更正命令，而只有在等到违反该命令时，才动用刑法处罚。这种以不作为犯的方式进行“转向”处罚的方式，可避免来自刑法谦抑主义的批判，同时因其处罚具备可操作性而不容易形成象征刑法的局面，值得借鉴。(作者单位:北京市人民检察院)