《企业国有资产法》第七十二条规定:“在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中,当事人恶意串通,损害国有资产权益的,该交易行为无效。”是否产生本条所示交易行为无效的法律后果,须看交易行为是否“损害国有资产权益”。在交易行为效力评价这一问题上,更广泛的观点认为,上述《企业国有资产法》第七十二条是对《合同法》第五十二条第(一)(二)项关于合同无效的具体化。但无论是《合同法》还是《企业国有资产法》,对合同无效评价的诉讼实现机制都没有涉及。合同无效在诉讼过程中需要通过确认之诉来进行,问题的关键是,确认之诉的提起主体是谁?谁来行使相关权力/权利来维护国有资产权益?对此问题,一直有争议。
普通合同无效之诉中,无效之诉的起诉者往往是利益受到损害的当事人一方。但国有资产交易行为中,恶意串通的交易当事人基于私益往往不会主动确认自己交易行为无效。合同法理论上的“当然无效”实际上是合同经法定机构依法确认后无效,未经法定机构确认前,合同应该被推定为有效。当然一旦进入正式纠纷解决程序,即使当事人没有主张合同无效,法定机构发现合同无效时,也可以依职权主动宣告合同无效。正如托克维尔所说“司法是被动的,要使它行动,首先得推动它”,以法院为例,其确认国有资产交易合同无效必须以有主体提起无效确认之诉为前提,这也是当事人处分原则和法院司法被动性原则的要求。由此可见,国有资产交易合同的当事人往往不会主动确认交易行为无效,法院等法定机构又不能主动启动合同无效确认之诉,那么经营性国有资产在经营活动中是否就这样无奈地被流失掉?
学界较多地探讨能否由检察院行使法律监督职能,以保护国有资产权益。大量的国有资产流失案件背后往往隐藏着职务犯罪,而在尚未构成犯罪的情况下,国有资产权益仍须通过民商事手段来解决,典型的就是合同无效的确认之诉。刑法是合法权益的二次保障法,责任聚合法理要求,民刑责任并存时,针对国有资产权益受侵害的情形,可以由检察院采用刑事附带民事诉讼的方法来解决。但是在仅构成民事责任,依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百零一条规定:“人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪的,对已经提起的附带民事诉讼,经调解不能达成协议的,应当一并作出刑事附带民事判决。”因此,刑事附带民事诉讼中,被告人不构成犯罪的,法院仍应对民事诉讼部分进行调解或者判决。但是这种做法仍不彻底,并没有回答在未进入刑事附带民事诉讼程序而单纯通过民事确认之诉来解决时,提起交易合同无效确认之诉的主体应是谁的问题。
人民检察院此时能否径行提起国有资产交易合同无效确认之诉?人民检察院在国有资产交易合同无效确认之诉中是否能够作为“有直接利害关系的”适格原告呢?有观点认为检察机关有维护公共利益和行使法律监督权的一般性职责,这可以作为检察机关提起民事诉讼的理论依据。该观点从诉权理论上说明检察机关行使民事公诉权的正当性,突破对民事诉讼起诉条件中“有直接利害关系”的狭隘理解,检察机关行使职责而提起民事公诉也就不违反“无利益即无诉权”的法理。但是由检察机关直接行使民事公诉权来保护国有资产仍有三个弊端:一、不符合“司法是纠纷解决的最后一道屏障”的法理;二、会分散检察机关人力从而影响其他职责的正常行使; 三、会间接导致国有企业主管部门怠于行使国有资产监管保护职责而过于依赖由检察机关来提起民事公诉等。可见,检察机关民事公诉权尚有理论和现实的障碍。
另一种观点认为,在国有资产权益受侵害,而相关当事人怠于行使交易行为无效确认之诉时,应由检察机关督促该当事人或者国有资产监管机构行使相应的诉权,这就是所谓督促起诉制度。那么,检察机关是应为首先选择督促作为交易当事人的国有企业行使诉权,还是选择督促国有资产管理机构直接行使诉权?
笔者认为,双层次的督促起诉制度比较合理:检察机关应首先督促国有资产监督管理机构行使行政执法权,由后者要求相关国有企业行使诉权以达到保护国有资产权益的目的;当相关国有企业仍然怠于起诉而使国有资产面临流失的现实急迫危险时,检察机关方可督促国有资产监督管理机构自行直接依法起诉。理由如下:第一,根据《企业国有资产法》第二章的相关规定,国有资产监督管理机构作为代表政府对国家出资企业履行出资人职责的机构,行使对相关企业人、事和资产的全面监管,检察机关不宜绕开国有资产监督管理机构,直接督促国有企业起诉。第二,径行督促国有资产监督管理机构起诉、通过司法裁判来保护国有资产,其效率相对经由行政执法手段督促国有企业起诉来说不具有优越性,毕竟相关国有企业作为交易当事人掌握的交易信息更充分、在行使诉权上也更方便。第三,国有资产监督管理机构通过行政执法手段督促相关国有企业提起交易合同无效确认之诉,既可以发挥效率优势,又可以充分尊重企业的经营自主权,也使司法裁判相对行政执法和企业自主经营权来说保持谦抑之品格。
《企业国有资产法》的颁布施行,标志着国有资产管理体制及国有资产的经营和保护从行政手段向民商事法律手段转变。通过双层次的督促起诉制度能够使国有资产交易合同无效确认之诉这一保护国有资产的法律手段落到实处。(作者单位:中国人民大学法学院)