《征收条例》 对“危”“旧”房征收应加以区分
2010-04-07
作者：郭少峰
来源：北京大学宪法与行政法研究中心
“公共利益”如何界定，是拆迁条例修订中备受争议的话题。《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》第三条规定：
本条例所称公共利益的需要，包括：(一) 国防设施建设的需要；(二) 国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要；(三) 国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；(四) 为改善低收入住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设的需要；(五) 为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要；(六) 国家机关办公用房建设的需要；七)法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。
“由政府组织实施的危旧房改造的需要”被列为公共利益事项，此条款引发了学界和公众的广泛讨论。将“危旧房改造”看作公共利益是出于什么考虑？它到底算不算公共利益？“危房”和“旧房”能否同等对待？如此规定是否违背《物权法》？
姜明安认为，危房可以作为公共利益征收，旧房似乎不能，因为一栋楼里有一户是危房，就会对整栋楼的居民生命财产构成威胁
如果确定一户人家是危房，政府就应该作出征收决定，哪怕90%以上的人不同意，因为生命权高于财产权和自主权
对于旧房，即使有90%的条款要求还不够，业主可能觉得住在旧房里舒服，不习惯住新房子，这是他的自主权
“危旧房改造”存在商业利益
新京报：新条例对“公共利益”的列举中，有一项是“由政府组织实施的危旧房改造的需要”。听说当时你在专家座谈会上，并不认可这个写法？
姜明安：在我参加的两次由国务院组织的座谈会上，我都极力反对把危旧房改造项目纳入公共利益，认为这跟政府的利益有关。
但他们也解释说，危旧房改造可以改善居民居住条件，并最终在征求意见稿中将此纳入公共利益。我现在的理解是，危旧房改造，其中既有商业利益，也有公共利益。
危旧房改造涉及公共利益的要素有几个方面的理由：第一，可以推动城市房地产业发展并进而推动城市经济发展。同时危旧房改造可以进行大面积的基础设施建设，比如进行供暖供气供水供热的管道改造，这不能一家一户地进行，要有统一的危旧房改造计划。而且危旧房改造也可以带动大量就业，一部分拆房子的，一部分建房子的，还有一部分装修的等等。
第二，对于一个城市而言，确实需要统一规划，这样可以使城市更美观。我也到过国外一些城市，看他们的旧房所有权人自己去改造，五花八门，确实不如威海、北京等地的改造美观。
第三，确实能改善部分居民的居住条件。
但也要看到，开发商会从中赚很多钱，危旧房改造项目事实上并不等于公共设施建设，其中确实存在商业利益。现在写进征求意见稿了，主要是考虑到地方政府特别是中西部地区的地方政府的想法。
新京报：如果这一“公共利益”列举项最终得以保留，怎么能减轻其消极的一面？
姜明安：如果得以保留，那就得考虑如何维护被征收人的合法权益。被征收人在此过程中有两项权益：一是自主权，就是自己的房子有自己做主决定的权利；二是财产权，就是土地使用权和房屋所有权。
现在的征求意见稿中加入了“90%”条款（即90%以上被征收人同意进行危旧房改造的，县级以上地方人民政府方可作出房屋征收决定；未达到90%被征收人同意的，不得作出房屋征收决定）和两个“三分之二”程序（因危旧房改造的需要征收房屋的补偿方案应征得三分之二以上被征收人的同意；危旧房改造补偿协议，在签约期限内签约率达到三分之二以上的方可生效）。
90%是保护绝大多数，两个“三分之二”是保护了多数人的利益。但少数人的利益怎么保护？这是一个问题。现代民主既要强调“少数服从多数”，也要强调“保护和尊重少数人的权利”。
这不足10%的人可能有很多现实的困难，比如他们的家人上班不方便，小孩上学不方便，没有钱买新房子。如果不考虑他们的实际困难，有90%以上的被征收人同意就作出房屋征收决定，这就是多数人的暴政。
我认为应该对这不足10%的人挨家挨户去了解情况，他们所有的合理要求都要予以满足，如果确实有人做不通工作，还要给他们一个司法途径，允许他们向法院提请诉讼或申请复议。不过在申请复议和提请诉讼期间应暂停征收决定。
“危旧房”缺乏标准
新京报：是不是应该在新条例中，对“危房”和“旧房”做一些界定呢？现在没有界定，把界定权交给了地方政府，会不会在实际中增加了地方政府的权限？
姜明安：危房和旧房改造确实存在一个标准，这涉及到谁来界定，怎么界定的问题。
征求意见稿中对这个问题没有涉及，既缺乏标准又缺乏程序。比如说危房，肯定要有一定的危险，比如说经历了地震，受到了洪水浸泡，房屋支撑墙体受到严重冲击；比如说旧房，要居住了多少年代，房屋的用途对房屋折旧的影响等，不能像福建的那所学校那样，第一年建第二年说是旧房。
在标准确定后还要有一定的程序，这不能让政府说了是危房或旧房就是危房或旧房，房屋所有权人也应该参与其中。技术部门先要有一定的技术标准，在确定时要召开听证会由政府认定，如果有异议可申请复议，必要时还要有司法审查。这样就在此过程中保障了他们的知情权、表达权、参与权和监督权。[page]
新京报：有学者认为，现在将征收的权限直接交给了政府，这可能更不利于被征收人权益的维护。因为现在是开发商面对被征收人，尽管开发商显强势，但开发商毕竟只是一个商人。如果改为政府面对搬迁户，政府不仅是强者，而且是公权力强者，在这种强者更强的关系中会更不利于被征收人。尤其是在焦点比较集中的“危旧房改造项目”上，这些地区一般都在城市中心，政府的利益更是深陷其中。
姜明安：这可能是有些误解。征收的权力本来就是公权力，必须由政府和国家来行使，过去把拆迁的权力部分委托给了开发商，现在改称“搬迁”了，也把这个权力收回来了。
同样是征收，开发商跟政府毕竟还不一样。开发商有直接利益在其中，如果房子建不起来，他们要背负银行的利息，也有资金链的压力。虽然政府也有利益在其中，但除了贪官污吏，这种利益不像开发商那么直接。
有些开发商为了这些利益什么都可能做得出来，所以《蜗居》中开发商的强拆野蛮地砸死了老太太，而作为官员的宋思明虽然也想强拆，但他还是不希望这样的事情发生。政府虽然有很多强制手段，但不能随便使用，要有法律授权；而开发商作为企业法人，则是法律不禁止的都可以做。
因为人不是天使，所以相信政府，因为政府不是天使，所以要相信法律。因此，要用法律控制政府，在此过程中规定了政府的程序，还有了司法审查，同时还要加强反腐倡廉，使得政府不敢干、不能干坏事。
不能把“危旧房”混在一起
新京报：即便把“危旧房改造项目”列入公共利益，但你也一直主张将危房与旧房分开，这是基于什么理由？
姜明安：要对危旧房加以区分，不能把“危房”和“旧房”混在一起。
因为危房改造更加显示公共利益，而旧房改造其实房屋所有权人是可以自己做主的。危房可以作为公共利益，旧房坚决不能。
我认为，危房不能做90%条款的要求，甚至连10%的被征收人同意都不需要，就可作出征收决定；而旧房则有90%的被征收人同意也还不够。
但现在二者混在一起，可能政府主要是考虑到更有利于征得多数人同意，有利于他们去说服一般的民众，有利于他们作出征收决定。
新京报：如果按照新条例的安排，将二者一并进行规定，可能会带来什么后果？
姜明安：就危房而言，90%条款和两个“三分之二”程序对老百姓和政府都不利。对老百姓而言，危房对他们的生命和财产构成威胁，真正实现这三个要求是有一定难度的，老百姓的生命财产安全就像悬在空中的一把剑，随时可能掉下来，危房一旦倒塌，就对他们的生命财产构成事实上的损害。
对政府而言，这可能使自己陷入两难境地。如果达不到这三个要求就对危房作出征收决定，那就是违法，如果因为达不到这三个要求而不对危房作出征收决定，一旦发生了房屋坍塌，那就是安全事故，要问责，甚至追究渎职责任。
其实就危房而言，一栋楼里有一户是危房，那就会对整栋楼的居民生命财产构成威胁。如果确定一户人家是危房，政府就应该作出征收决定对这栋楼进行改造，哪怕90%以上的人不同意。因为生命权是高于财产权和自主权的。
对于旧房，即使有90%的条款要求，还不够，因为对旧房所有权人不太有利。旧房的补偿标准跟危房不一样，应高于危房的补偿标准，而且他们的自主权也受到了一定的损害。政府说改善居住条件，但他就是觉得住在旧房里舒服，不习惯住在新房子里，这是他的自主权。
条款钻了法律空子
新京报：在现实中，很多政府土地储备都是借用“旧城改造”的名义在进行，并最终形成了事实上的房地产开发。如果保留这一条款，是否还会继续，甚至给政府进行“土地储备”提供了合法的外衣呢？
姜明安：严格说，土地储备是没有法律依据的，《城市房地产管理法》等法律也没有为土地储备提供法律依据。
现在的土地储备制度实际上跟投机倒把一样，低价买进高价卖出。政府搞土地储备，也确实会做一些基础设施，但很多土地储备到后来都做成了房地产开发项目，现在的地王都是土地储备地块。
土地储备一定要纳入法制化管理，因为政府只能做法律许可的事情，不能想怎么样就怎么样。现在看，政府的土地储备更多的是非国有土地，特别是城乡接合部，但有以“旧城改造”的名义进行土地储备也是一个重要方面。
新京报：如果最终的条例仍保留这一条款，这是否与《物权法》相悖呢？这个公共利益还能作为搬迁理由吗？
姜明安：《物权法》第42条虽然强调为了公共利益的需要才能依法征收个人的房屋及其他不动产，但其中预留了一定的空间，没有对“公共利益”进行界定，没有任何标准。
可以说，征求意见稿中这一条款的公共利益列举项，虽然不能说违反了《物权法》，但钻了法律的空子。
当然，不违反《物权法》是一回事，而把旧房改造纳入公共利益在事实上是否说得过去，则是另外一回事，把危旧房改造列入公共利益确实有些勉强。
当然，现在的情况下，中国经济必须要发展，现在把旧房改造纳入公共利益也不是说没有道理，但还是要予以限制。