侵权法目的在于实现侵权行为的有效预防,最小化侵权行为产生的社会总成本。而如何实现社会总成本最小化,关键在于解决侵权人的外部性内部化问题,即私人成本与社会成本未分离。经济学界对外部性内部化的技术处理,主要有以下三种有代表性的路径。
外部性补偿。庇古从产生“私人成本与社会成本分离”的结果出发,提出了解决外部性内部化的补偿原则。这种解决方法以侵害人的单方行为引起社会成本为前提,由侵害人赔偿受害人的所有损失。但这一解决方法在遇到侵害行为给受害人带来了收益时,外部性补偿原则显然并不是最优的社会资源配置。
产权私有。奈特最早提出了通过设立私有产权来解决外部性内部化问题的方法,认为只要产权清晰,自然不会发生外部性问题。科斯则指出认定外部性存在着困难,应通过明晰产权的方法,保障市场交易有效性,达到帕累托最优,从而解决所谓的外部性问题。这一解决方案强调侵害的相互性,当权利的界定明确,交易费用不存在或很低时,一方当事人总可以通过购买另一方当事人的权利,完成市场交易,实现权利间的自由转让;交易费用很高时,此时外部性问题的解决,则取决于法官对产权的界定和交易费用的利益衡量。这一思路把复杂的外部性转换成了契约的问题。但这一解决方法在某一方当事人并不存在损失,反而获得了收益的时候,还需要进一步补充论证。
产权私有加合约。有学者指出,不能单凭侵害关系的认定来判定外部性问题的存在,由于交易费用过高,不可能把所有的侵害都罗列出来,或者并不是所有的侵害都能够在市场上定价,外部性问题是因为忽视了合约的存在而已。这一解决方案以不存在私人成本和社会成本的分离为前提,认为侵害的相互性并不能说明外部性的存在,侵害的实质是因订立(执行)合约条款遇到困难而产生的合约问题,人们可以通过个人的自由选择行为来解决外部性问题。由于私人的生产成本等于整个社会的总收益,所以外部性问题的解决,取决于对当事人让利给社会的部分收益的处理。但是并非所有产权都能够清晰界定,所以外部性问题的解决可以通过法律、习俗、惯例的补充来完备界定不清的合约,达到无限趋向于无外部性的经济效果。
“外部性补偿”以外部性的存在为基础,强调侵权行为是单方行为,要求侵权人承担全部的赔偿责任,与传统的侵权法救济功能、惩罚功能相吻合。“产权私有”方法意识到了外部性难以界定,转而从契约角度解决外部性问题,强调侵权行为是由双方行为共同引起的。但由于承担侵权责任的交易费用不同,所以法官在判定权利归属时,衡量由哪一方承担侵权责任的交易费用较低,即法律的存在是减低交易费用的结果,这与侵权法的预防功能相一致。“产权私有加合约”认为侵权行为并不意味着一定存在侵害结果。如果只要求侵权人赔偿受害人的损失,却不考虑补偿侵权人给受害人带来的收益,侵权人不会主动赔偿损失。此外,现实生活中存在不完备的合约,可以通过法律、惯例来预先完备合约,把因交易费用过高而没有写入的重要条款写入合约,从而达到预防侵害的效果。这一视角从侵权人预防行为出发,所体现的侵权法的预防功能更加清晰和明确。
总之,外部性补偿原则强调了侵权法的救济功能和惩罚功能,产权私有和合约理论更加凸显了侵权法的预防功能,三种理论各有利弊,只有把三者相结合,发挥救济功能、惩罚功能和预防功能的互补作用,构建多元化的侵权法功能体系,才能更好地解决侵权纠纷。(作者单位:长春税务学院法学院)