民意“变法”
《?望》新闻周刊就《拆迁条例》修改和法规审查制度构建
采访姜明安教授
悲剧性个案打开民意的宣泄口，进而推动立法者对拆迁制度的检讨，为更深层面制度变革提供了良好契机
-----------《?望》新闻周刊记者 董瑞丰、实习生 王子鸢
向全国人大常委会“上书”后的一个月里，姜明安发现自己收到的信件在呈倍数增加——里面多是各地的强制拆迁受害者向其“上书”。拿着手中厚重的材料，这位法学教授有些无奈：“教学科研任务太重，来信无法一一回复，只能尽量从源头上向立法机关提出建议，从根上解决他们的问题。”
2009年12月7日，北京大学五位学者沈岿、王锡锌、姜明安、钱明星、陈端洪向全国人大常委会递交对《城市房屋拆迁管理条例》（下称《拆迁条例》）审查建议。此后，国务院法制办和全国人大法工委相继作出回应，称将加快推动修法。
不同于之前多次“上书”石沉大海，这一结果重新点燃公众对拆迁“变法”的期待。姜明安将此归功于民意和舆论，“主要原因是近年来拆迁矛盾太大，近段时间相关事件太多，引起了重视”。
从数年前的嘉禾强拆，到最近的唐福珍以命相搏，拆迁悲剧此起彼伏，民意潜行已久，舆论一引即发。
之于潮涌的民意，执政者能够及时回应，也有迹可循。孙志刚一案促成收容条例废除，厦门PX事件得以理性解决，及至2007年，重庆“钉子户”吴苹高举宪法守护在自家楼前的照片，更成为公权力与私权利各安其分的最好注脚。
更纵深来看，无论是以人为本、和谐社会的治国理念，还是十七大提出保障人民各类权利的政治报告，都显示出执政党与民心民意的呼应互动正趋于制度化。
学者于是进一步提出建议，希望能建立起违宪违法审查制度，以促成违宪、违法或其他不适当的法规或法律（俗称“恶法”）的撤销、废止。但姜明安自己也坦承“希望不是很大”。不仅建立制度困难重重，单《拆迁条例》的最终废除就已不易。
2007年，时任建设部部长的汪光焘受国务院委托，在十届全国人大常委会第二十九次会议上表示，拆迁管理条例因与物权法的有关规定不一致，将停止执行。此后通过的《房地产管理法修正案》草案，授权国务院就征收国有土地上单位、个人房屋与拆迁补偿先制定行政法规。距今两年，外界未见动静。
再往前看，2005年最高人民法院出台司法解释：拆迁当事人未达成补偿协议向法院诉讼，法院一律不受理。《?望》新闻周刊了解到的最新情况是，法院的态度依然倾向于不介入拆迁裁决，引入法律框架的可能性几希。
至于新的法规能否解决现下拆迁面临的困难，能否协调各方利益诉求，同样面临重重疑惑。
于是构成拆迁“变法”的最新一幅剪影。与那些残垣断壁前痛哭、撕打甚至焚烧的影像相比，新的剪影忧喜参半。忧，在民意诉求、利益疏导依旧不畅，多年来拆迁乱象的症结仍在；喜，则在一件件个案终于打开民意的宣泄口，进而推动立法者对拆迁制度的检讨，为更深层面制度变革提供了良好契机。
舆论促成“变法”
《?望》：您与其他几位学者向人大常委会提交建议时，有什么具体预期？有没有预料到立法机构的回应？
姜明安：我们提交建议有两个目的。一是希望能够尽快促成《拆迁条例》的废除或修改。最近各地发生多起强制拆迁事件，让我们感到有必要解决这个条例的问题。
二是希望通过这个个案来建立法规违宪违法审查制度。因为从现实情况来看，不仅个别条例需要废除修改，从中央到地方还有不少其他条例（行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例等）存在这样那样的问题，所以必须要有个审查制度，不能头痛医头脚痛医脚，舆论炒一个解决一个。
这是我们的两个目的，也可以说是两个预期。前一个希望国务院能够解决，后一个希望全国人大常委会解决。这样的预期不一定都能实现，但我们想一点点去推进。
之前也预想过，可能得不到任何回应，因为此前有不少其他学者和公民的建议都是石沉大海，没有任何回复。从这个角度讲，我们希望今后能明确规定对该类建议如何做出回复，比如至少打个电话通知一声，说你们的建议我们已经收到了，正在联系有关方面解决问题，有了结果会另行告知你们。
《?望》：您也提到，此前关于《拆迁条例》的建议很少得到公开回应，这次能得到两家立法机构的回复，并且有望废除或修改条例，主要是什么原因？是否有一些内情？
姜明安：我想到这么快回复的原因可能有二：一是《拆迁条例》引起的社会矛盾太大了，各地事件此起彼伏，严重影响社会稳定，领导希望尽快平息社会矛盾；二是我们几位学者长期是研究法律的，对问题抓得比较准，提出解决问题的方案都是建设性的。但前者是主要因素，我们并不是以学者身份而是以公民身份提出建议的。
《?望》：悲剧性的个案在整个事件中又起到什么样的作用？
姜明安：个案起了作用，引发的舆论更起了作用。如上海“钓鱼执法”的砍手指事件，如果没有这样比较极端的事件，我们可能就不会去思考“钓鱼执法”这个普遍性的问题。
个案多了，大家就开始思考制度哪里出了问题。这时不再局限于某一个案的事件本身，而涉及更广泛的问题，如行政执法的理念、行政执法的体制、机制、相应法律、法规等。我们当然绝不提倡民众为抵抗不合理制度付出生命健康的代价（如自焚、自残等），但是这些人的行为确实客观上推动了法治的进步。
反过来说，如果能早一些启动违宪、违法审查制度，《拆迁条例》或“钓鱼执法”的有关制度也早就被修改了，而不必等到流血或群体性事件发生后，才去做法规、制度的审查、修改。当然，即使有违宪、违法审查制度，也许还会发生恶性事件，但肯定会少很多。
法制办为何回应？
《?望》：建议提交给人大常委会后，国务院法制办先给出回应，人大法工委随后也给出回应。当时是怎么一个情形？
姜明安：12 月7日寄出建议，九天之后国务院法制办就通过座谈会的形式给予我们回应。座谈会主要有两个议程：一是他们介绍整体情况，表示并非我们提出建议后他们才刚刚开始准备修改这个条例，而是他们酝酿了相当长的时间。《物权法》于2007年是4月1日实施之后，当年12月14日国务院常务会议就讨论过修改《拆迁条例》的事。但是由于各种各样的原因，主要是各地地方政府有一些不同意见，所以一直拖到现在未有成果。
二是把修改草案提供给我们，听取我们对这个草案的意见。我们对该草案中大部分内容是肯定的，我曾向媒体透露过该草案较原条例取得的四个方面的进展。但草案也还存在很多问题，由于一些细节涉及到中央与地方之间、部门与部门之间的关系，所以目前不便于公开讲。包括我们几位学者的意见也不完全一致，要等到今年国务院常务会议对草案再审议后，向社会公开征求意见时，我们会再把相关情况尽快地全面向媒体介绍。
全国人大法工委是上月30日回应的，也是采取召开座谈会的形式，会上，他们介绍了收到我们建议之后和之前他们在促进条例修改方面所做的工作。他们说他们非常重视我们的建议，收到建议后立即与国务院法制办等各方面联系，督促条例的修改、废除工作。他们认真听取了我们的意见。我们表达了对条例本身的修改意见，以及对建立审查制度的意见。
法工委还介绍说，在我们之前也有人以律师或公民的身份提交过建议，他们在接到建议后就一直和国务院协调，国务院表示正在做这个事，但过程中有一些困难，进度比较慢。
条例不能关起门来搞
《?望》：据您所知，人大法工委和国务院法制办此前对修改或废除拆迁条例有哪些准备？
姜明安：在我们建议之前，国务院法制办已经有了草案，详细条文三十八条，对于我们提到的几个方面的问题基本上都有回应，但是怎么解决还有待讨论。
我和沈岿教授在人大法工委座谈时提出，对于这些问题能不能先梳理一下（理出十至二十个），再通过媒体发布，让老百姓来讨论。“三个臭皮匠顶个诸葛亮”嘛，十三亿人里也许有人能想出办法把这些问题比较好地解决掉，包括公共利益怎么界定，拆迁主体怎么明确，取消强制拆迁后中西部地区发展怎么解决开发用地问题，法院的裁决怎么保障公民财产权保护与经济发展的统一，等等。条例草案本身可以不急于公布，但问题可以先列出来讨论，不用非等到草案经国务院常务会议正式通过那一天。
《?望》：提的这个建议，对方如何答复？
姜明安：这是我们12月30号向人大法工委提的建议，但建议的对象是国务院法制办，所以目前还没有答复。
我们是把建议提出来，请法工委向国务院转达。建议他们把问题和解决问题的各种方案都公开列出来，不加任何评论，让公众讨论。这个条例不能关起门来搞，要老百姓参与，让老百姓知道有什么困难，大家都可以想办法。我觉得这样并不会造成社会矛盾和混乱。
要有一个制度化的解决方案
《?望》：您之前提到，希望借这个契机能建立起违宪违法的审查制度。对于推动法治进步，建立制度是否更为重要？
姜明安：建立制度确实比修改某一个条例要重要得多。条例只能解决某一个方面或某一个领域的问题，比如孙志刚事件之后废除了收容条例，但也只解决了这一件事，还有很多其他问题，如这次的拆迁问题、还有农民土地征收问题、劳动教养问题，等等。对于一些普遍存在的违宪或者违背上位法的问题，必须要有一个制度化的解决途径。
对此，《立法法》已经规定了四个制度，一是法律规范冲突裁决制度，一是违宪违法法规审查制度，一是违宪违法法规修改、撤销制度，一是法规备案制度。这几个制度都非常重要，但它们现在有的没有完全运作起来，有的则完全没有运作起来，放在那里没有用，需要通过一些程序规则让它们运作起来。
第一个裁决制度，解决的是法律规范冲突问题。现在法律规定由人大常委会裁决，但具体裁决由谁来提出，由谁来受理，受理多长时间给出答复？现在没有操作规则。
第二个是审查制度，又分为两类：一是由五机关，即国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、地方人大常委会，对法规违宪违法提出审查要求，到目前为止，全国人大常委会还没有进行过这类审查。假如最高法院认为国务院某个法规违宪，提交全国人大常委会审查，人大是必须进行审查的，但怎么审查、经过什么程序、由哪个委员会来审查、多长时间答复，不知道。另一类是老百姓（包括五机关以外的其他国家机关、组织、个人）提交的审查建议，就像我们这次的审查建议，法律地位更尴尬，如何启动，多长时间答复，真有问题怎么解决，多长时间解决，都没有一个程序。如果老百姓建议长期得不到理睬，他们的积极性就会受到打击，很多矛盾就可能激化。
第三个是修改和撤销制度，与审查制度相衔接，但不等于审查制度。有一些法规违宪、违法或法律违宪情况是人大和人大常委会自己发现，自己主动审查和主动启动修改和撤销程序的，而不待有人提出审查要求或审查建议，但如何启动，如何运作，目前也缺乏相应程序。
第四个是备案制度。现在所有的法规，包括行政法规、地方性法规、自治区的自治条例、单行条例，都要送到全国人大常委会备案，而这个备案不应仅仅是录入到电脑里，而是要进行审查。这与前面讲的应要求、建议的审查也是不一样的，是主动审查，此种审查如何发现问题和处理问题，目前也缺乏具体明确的操作程序规则。
这些制度并不是什么敏感的东西，我们现在的宪法、《立法法》已经确定了这些制度，现在的问题是需要一套程序规则它使们运作起来。制度建立起来了以后，凡是涉及这方面的问题，就走法定的程序，不再走人治的道路。
当年孙志刚事件，领导人一个批示，一个月就解决问题了，当然，媒体舆论起了很大作用。这次促成《拆迁条例》加快修改，媒体舆论同样起了很大作用。但很多事情不能靠媒体集中报道，媒体不集中报道就放在那里没有人理了，一定要等到闹出人命或群体性事件再同领导人批示解决。假如有一个制度化的解决方式，我们就可以尽量避免自杀、自焚、自残事件，避免群体性事件，不用等到违宪造成了恶果才动手解决。所以我说建立制度比单纯废除一个条例要重要一百倍。
《?望》：《拆迁条例》是一部恶法吗？
姜明安：《拆迁条例》是不是一部恶法，不能笼统地定性。考虑到《拆迁条例》违宪违法，导致对公民权利这么严重的侵害，说它是一部“恶法”并不为过。但我们也要进行分析，拆迁条例也曾起过一些好的作用。在没有这部条例的时候，曾有野蛮拆迁更甚的情况，公民权利受到任意性行政行为更大的侵犯。
这个条例曾修改过两次，也想到过要保护被拆迁人的权益。我们要历史地来看待这个问题，不能说它的存在之初就是一部恶法。当初制定《拆迁条例》的目的主要不是不是纯经济利益，主要不是为了卖地赚钱，而主要是为了推动城市化建设，推动地方经济发展，但确实有瑕疵，可能没有考虑到现在发生的这些严重问题，以至于被一些腐败官员和无良开发商利用了。
《?望》：《拆迁条例》存在哪些问题？
姜明安：我认为条例主要存在八个方面的问题。第一，条例没有对公共利益和非公共利益进行区分。大家都看到了这个问题，条例根本就没有提公共利益，而把所有非公共利益拆迁都作为公共利益来处理。
第二个问题是拆迁主体如何认定。本来强制拆迁是一个公权力，但《拆迁条例》把这个权力交给了开发商，这是相当糟糕的。开发商要赚钱，他等不起，被拆迁人一天不拆迁，工程耽误一天，他可能要赔几十万、几百万。他“心内如汤煮”啊，故各种野蛮拆迁方法都会使出来的。有人说，现在修改，让政府强拆，政府有更多的强制手段，以后岂不会更糟？我认为不会。政府作为拆迁主体，在利益关系上毕竟超脱一些，它怎么还是会顾及一些形象的。
第三问题是没有落实先征收后拆迁，解决征收、拆迁和补偿的矛盾。我手里有房产证、土地使用证，那房屋和地皮就还是我的；开发商却在政府那里拿了用地批准书、拆迁许可证，他也都有道理。这不成了政府在制造矛盾吗？按照宪法，物权法，首先应该征收，政府应先把我的房屋和土地使用权买去，再卖给开发商。但现在情况往往是买卖还没有谈好，钱还没有给我，就要来拆我的房子，我当然不干。
第四个问题是如何裁决。现在的拆迁，大部分是行政机关自己发拆迁许可证，自己裁决拆迁纠纷，最后还自己组织强制拆迁，尽管有一部分是申请法院强制执行。这种制度是相当糟糕的，行政机关自裁自拆违反自然正义；法院自己裁决自己强制执行同样不符合正当法律程序，影响法院形象。我的意见是，强制拆迁应一律由人民法院裁定，裁定之后，一律由政府组织实施，即实行裁执分离。
第五个问题是被征收、拆迁人申请复议或提起诉讼后，除非特殊紧急需要， 拆迁是否应停止实施，以免造成“官司打赢后，房子却早已被拆了”的局面。
第六个问题是如何补偿没有统一的原则和程序。现在很多老百姓不是不想搬迁，而是补偿太少。补偿标准固然不宜统一，但法规是否应规定一个基本原则（如依市场定价原则、当事人可选择评估机构原则）和基本程序（如协商程序、听证程序等？补偿应先和被征收人沟通好，如果涉及人数众多，就应该开听证会。
第七个问题是对违章建筑的认定应不应设定时效限制（行政处罚法规定的处罚时效是两年）。在一些地方，行政机关对当事人建筑违章长期不闻不问，多年不处理、不作为，以至使当事人产生错觉，认为自己的房子是合法建筑。一到征收拆迁时行政机关就认定当事人的建筑是违章建筑，不予补偿，这与诚信原则相违背。
第八个问题是条例对拆迁行为没有进行严格规范，包括不准采取断水、断热、断气、断电等方式或者以暴力、胁迫及其他非法手段实施拆迁。
《?望》：如何界定公共利益？
姜明安：关于公共利益界定，我曾分别写过两篇文章：一篇是2004年7月1日发表在《法制日报》上的《界定“公共利益”，完善法律规范》；另一篇是2006年10月19日发表在《人民法院报》上的《公共利益与“公共利益优先”的限制》，专门探讨这个问题。
我的观点主要有三：一是对公共利益的标准和范围可以，而且必须进行界定，法律应尽可能较全面地列举出属于公共利益范畴的事项，再设立一个概括性（兜底性）的条款，以解决难于事前明确界定的各种特殊情况的需要。
二是除了设定公共利益的标准和范围以外，还要通过立法确立认定公共利益的方法和程序。如通过网络、媒体讨论、通过座谈会、听证会、论证会等途径听取社会意见，有的可能需要通过人大来界定，有的可能要通过法庭程序辩论和裁决。
三是对于“公共利益优先”应进行适当限制。不是所有情况下公共利益都要优先，在某些场合，公共利益与私人利益发生冲突时，如前者利益相对较小，后者利益相对较大，就不应一律坚持公共利益优先。比如近期强制拆迁发生的几起自焚事件中，当个人的生命面对危险时，公共利益就应先适当地退让，通过相应措施解决了相对人生命健康权保障后再实施强制。