清末以来，随着司法独立观念在中国的传播，司法改革成为必然，而筹建各级审判厅则是清末司法改革的重点所在。在筹设审判厅的过程中，一个关键的环节是审判厅的人事问题，对于已经成立或即将成立的各厅法官，如何选拔任用，成为清廷不可回避的问题。透视法官选任办法在清末的发展变化，不仅可以了解中国近代法官选任由随意性到规范性的转变，而且对于我们了解中国近代司法改革的演进趋势具有重要意义。
天津是清末司法改革的试点，早在光绪三十三年二月，天津各级审判厅相继创办。同年五月，清廷下令各省分期筹设审判厅，以实现司法独立。随后，京师和东三省先行开办，直隶和江苏两省也着手试办。
创设审判厅在中国尚属初办，无经验可资借鉴，如何任用法官，也无定章可循。因此，在《法院编制法》出台以前，法官的任用并不存在统一的标准。
成立最早的天津各级审判厅，审判人员的来源主要有三部分构成：一为对法学素有专长者，即“平日研究谳法”者；一为法政留学生，即“由日本法政学校回国之成绩最优者”；一为府县原有司法人员。这三部分人并非可以直接充任法官，而是“先令学习研究，试验及格，按照分数高下，分别派充”，{1}也就是说，他们必须参加考试，合格者才能充当法官。从某种意义上讲，这是清末法官考试之先声。
京师、奉天、吉林等省各级审判厅法官的选任则是另外一种情况。光绪三十三年十二月二十四日，东三省总督徐世昌在《奏开办各级审判厅情形折》中道出了奉天法官选任的基本情况：“熟谙新旧法律及于审判事理确有经验者，不分京外实缺及候补、候选或系留奉当差人员，均经切实考察，详细甄择，由该署司呈明臣等札委，分派各厅，以备任使”。{2}此等人员开始属于试署，至光绪三十四年十月，试署人员在各审判厅办事已愈半年，遂按照办事成绩，由本省督抚出具履历清单，向法部提出补授各厅推事等官缺，补授的原则是“择其试验有效者，酌量先行补授各缺，其有原官较大者，仍准其保留原官原衔"。 {3}由于试办时期，法官需求量较少，法官的任用问题并没有引起朝廷的特别关注，大多是由各省督抚自行掌握。
按照法部的计划，宣统二年各省省城和商埠审判厅一律成立。各省审判厅开办在即，法官需求量将要大幅度增多。为了给将来的各级审判厅配备合格法官，各省督抚可谓煞费苦心。他们认为原有的官吏、刑幕和法政学生不能直接担任法官，因为“官幕更事久而新知无多，学生理想多而经验不足，欲为通省得多数合格法官，则非先期培养不可”{4}，因此大多数省份除了扩充法政学堂以培养审判人才外，还开设了司法讲习所、审判研究所、审判员讲习所等名目不一的法官培训速成机构，或附设于本省的法政学堂，或附设于审判厅筹备处，招收各类候补人员、实缺官吏、法政学堂毕业生以及曾充刑募的人员，这些人员需要通过考试，合格者方能人所学习，学习期限一至两年不等。在学习期间，由各省法政学堂中兼通中外法律的教员为之教授，并“令其互相切磋，于中律西律之异同，民事刑事之区别，以及各种诉讼事之章程，习惯旧者何以入新，新者何以合旧，参观互证，博考周谘，务期各有心得而后已复”，除了日常学习之外，还要“派令观审，实地实习，以收驾轻就熟之效”，并表示“将来各厅推事检察官诸职，即就该所中择其成绩较优者，分别试用”{5}。可见，将来各审判厅法官的人选在各省督抚心目中已有定数。
上述办法只是各省督抚的设想，而不是中央明定的法官任用办法。面对全国即将成立的各级审判厅，各省自行选任必将产生诸多混乱，由朝廷制定一套比较系统的选任办法势在必行。宣统元年七月，法部出台了一个笼统的选任办法，作为法官考试选任之前的一种过渡：“高等审判厅厅丞、高等检察厅检察长由法部择员预保，临时请简，各督抚亦得就近遴选或指调部员，先行咨部派署，不得径行请简。推事、检察官各员由督抚督同按察使或提法使认真遴选品秩相当之员，或专门法政毕业者，或旧系法曹出身者，或曾任正印各官者，或曾历充刑幕者，抑或指调部员，俱咨部先行派署。……以上各员，除请简者应由法部奏请简用外，凡明年成立之省城、商埠审判检察各厅，一切应行奏补员缺，在法官考试任用章程未实行以前，均应作为署任。侯该章程奏明实行后，再行分别奏补。”{6}此办法仍然具有随意性，与以前所不同的是，把随机选拔的权力从各省督抚手中收回到法部，预示着统一的、规范的选任办法即将形成。
由于法官任用标准不明确，旧刑幕、旧官吏以及候补人员充斥已成立之审判厅，官场恶习也带进新式审判厅内，随之产生了一系列问题，时任御史的常徽对此严加谴责：“乃自改设以来，详加访察，（法官）或未具裁判资格颧预支离，或假公济私，阿徇偏袒，甚有听断不公，上控后复交原官审问，以至妄为者愈形胆大，冤抑益不能伸．……现当整顿新政之际，而司法独立尤为中外观瞻，若任此等劣员败坏法纪，实不足以体汤纲之仁而恤黎民之隐”，因此，他呼吁，“凡京外裁判人员，必须具有资格，清白乃心者，始任其选，不得以毫无阅历操守之辈，徇私滥委”。{7}该御史在这里提及法官需具备资格的问题，但是法官需要具备什么样的资格，此时尚未有法定标准。
宣统元年十二月二十八日，宪政编查馆在奏进的《宪政编查馆奏核订法院编制法并另拟各项暂行章程折并单》终于解决了法官的选任问题。在该奏折中，宪政编查馆再次强调法官选任的重要性，“审判得失为人民生命财产所关，亦为将来改正条约之所系，任用苟不得其人，则上足以损法令之威严，下适以召闾阎之藐视，众心散失，遗患无穷”，因而饬令法部，法官必须经过考试方得任用，法官考试拟于宣统二年八月举行，“嗣后于考试任用各项法官时，务须钦遵颁定暂行章程，严切奉行，不得稍存宽假……凡非推事检察官者，未经照章考试，无论何项实缺人员，不得奏请补署法官各缺”。另外，作为对以往法官任用混乱的补救，决定对已经成立之各审判厅法官补行考验，“其京外已设各级审判检察衙门，亦应于明年举行第一次考试后，定期将各该衙门所有实缺、候补、调用各员认真甄别，按照此次章程所定科目补行考验，分别汰留。”{8}
至于考试任用的具体程序，按照宣统元年十二月二十八日颁行的《法院编制法》{9}和《法官考试任用暂行章程》{10}，第一次法官考试合格人员，分发地方以下审判厅检察厅学习，以两年为限，学习人员期满后应受第二次法官考试，合格者始准作为候补推事、候补检察官，分发地方以下审判厅检察厅听候补用，遇有缺出，即行奏补，惟以先补初级厅为限，其候补逾三年以上者，遇地方审判厅地方检察厅出缺，亦可酌量奏补。可见，从第一次法官考试到正式任用是一个比较漫长的过程，这一过程的艰辛与漫长，恰恰说明法官职业的重要性以及朝廷对法官在保障司法独立重要作用方面的认识程度。
《法院编制法》还规定了两类免考人员：一是在京师法科大学毕业及在外国法政大学或法政专门学堂毕业，经学部考试，给予进士、举人出身者，得免第一次考试；一是在法政法律学堂肄习三年领有毕业文凭，充京师及各省法政学堂教习或律师，历三年以上者，得免第二次考试。
考试合格和免考人员仅限于地方以下审判厅、检察厅听候补用，补高等审判厅推事及高等检察官者，须具备下列资格：一、任推事或检察官历五年以上者；二、在法政法律学堂肄习三年领有毕业文凭，充京师及各省法政学堂教习或律师，历五年以上，而任推事及检察官者。补大理院推事及总检察官者，须具备下列资格：一、任推事或检察官历十年以上者；二、在法政法律学堂肄习三年领有毕业文凭，充京师及各省法政学堂教习或律师，历十年以上，而任推事及检察官者。{9}可见，因大理院、总检察厅及高等审判、检察厅各法官职责更为重要，其资格要求更高，选任更加严格。但是，开办审判厅对清廷来说是新事物，最早的天津审判厅创办还不足三年，京师法政学堂[1]的创办也仅三年多时间，这种高级法官任用资格和要求在当时根本不可能实现。当时宪政编查馆和法部已经意识到这一问题，因而在《法官考试任用暂行章程》第十三条规定：“京师暨直省高等审判检察厅推事、检察官如无合上述资格人员应补者，京师由法部，外省由提法司呈请法部按照第十一条[2]办理。大理院推事、总检察厅检察官如无合上述资格人员应补者，推事由院卿就该院现有候补人员内拣定，咨由法部核定，分别奏请补署，总检察官由厅丞拣员报由法部核定分别奏请补署。”
法官是一种高尚的、令人尊崇的职业，如果被任命者自身有污点，势必影响法官职业的神圣性，有损法官的形象和尊严。因此《法院编制法》规定，有下列情况之一者，不得为法官：一、因公褫夺公权，丧失为官吏资格者；二、曾处三年以上有期徒刑或监禁者；三、破产未偿债务者；四、有干禁烟条款者。
在法官考试任用制度确立后不久，法部率先就京官分发为大理院法官问题做出反映：“窃维法官任用之得失系于法官之贤否，是以各国任用法官必严其选，审级愈高，则资格愈峻，大理院为最高审判衙门，其推事各官非精通法律，经练有得者不能胜任，查吏部每次京官分发时，有签分大理院之员，此项人员并未经过法官考试，邃行分院，与任用章程殊有不合，拟请嗣后无论何项出身人员，均毋庸再签分大理院。” {11}
由于法官考试定于宣统二年八月举行，而有的省份审判厅的筹备工作已经就绪，开办也在法官考试之前，关于法官选任问题再次突显出来，是按照以往用人办法，还是悬缺待人？法部经过与宪政编查馆会商后决定，对已经筹办就绪并已经奏报成立日期之即将开办审判厅的省份，法部派员提前举行法官考试；其他未筹办就绪各省，无论是否曾经奏报成立日期，均一律令其于秋后试毕再行开庭办事，法部认为，“如此变通办理，既不误成立之期，又可收得人之效，似属两有裨益”。{12}可见，法部不惜以推迟审判厅成立时间来实现《法院编制法》中“法官非经考试不得任用”的原则，同时，此举也是宪政编查馆确立的“与其裁汰于事后，何若慎重于事前”{7}指导思想的一种具体体现。
第一次全国性的法官考试于宣统二年八月下旬举行，至十月份，录取工作基本结束。按照规定，第一次考试合格人员应当进行为期两年的学习，第二次考试合格方得正式任用。但是，考虑到各审判厅开办之初，人才急缺，《法官考试任用暂行章程施行细则》规定，京外第一次考试录取人员以正七品推事或检察官用；直省开办之初得由提法使择其成绩最优者暂行委署，仍分报法部并督抚衙门备案。{13}因此，考试合格人员于宣统三年正月开始被任用授职，标志着法官考选任用制度的正式施行。
虽然《法院编制法》中确立了“法官非经考试不得任用”的原则，但在法官的具体任用过程中，并非完全按照这一原则进行，而是存在一些变通的做法。这种变通主要表现为继续沿用宣统元年七月的《各省城商埠各级审判厅筹办事宜》中的法官任用办法，从行政、候补各员中选任法官。新疆在宣统二年底举行的法官考试中录取合格人员仅八员，而该省商埠三处共六厅，应需法官二十四员，新疆巡抚于宣统三年年初商请法部，请求暂行变通任用办法，按照《各省城商埠各级审判厅试办章程》内用人条款，于本省候补人员中选取品秩相当或专门法政毕业者并曾充正印、或曾历充刑幕各员中酌量派用，法部虽然意识到这种请求与《法院编制法》规定的法官任用标准不符，然而“念新省地居边徼，穷荒万里，人多裹足不前，若不略于变通，则各厅成立无期，贻误实非浅显”，准予暂时变通，开办一年后，再由新疆巡抚查照去年京外补行考验各厅法官办法一律严行甄别，以定汰留。{14}尽管法部一再强调，此项变通办法仅限新疆一省，其他各省无论如何不得援引为例。但类似情况在全国并不在少数，从当时来看，除新疆外，贵州、山东、山西、陕西、湖北、江西、浙江等省也有从各项行政、候补人员中遴选法官的做法。最后法部不得不承认了这一变通办法在当时的普适性：“拟请嗣后各省推检人员除照章任用外，如实在不敷分布及人地不甚相宜，准其参照法部前年奏准各省审判厅筹办事宜单内用人一条，由督抚督同提法使认真遴选确系通晓法律长于听断之员咨部暂行委用，侯该法官等学习渐有经验，即由各该省体察情形，照章办理。”法部虽然也认为这种变通办法与现行法制不符，但“当司法困难之际，实不能不谋此权宜办法，以冀沟通新旧，逐渐进行。”{15}由最初的限制变通任用到最后被迫承认，说明法部希图照章任用法官的理想在现实的冲击下渐趋破灭，同时也证明理想和现实之间的巨大差异。法官任用过程中的诸多变通，从表面上看，避免了各级审检厅成立后悬缺待人，有利于其迅速开展工作，实际上是为其违法用人寻找借口。谈及清末司法审判不能正常运作，过去的论者一般将之归咎于新式司法人才短缺，大量旧官吏充斥其间。然而，令人不解的是，当时开办省城、商埠审判各级厅实际需要的人员，也不过六七百人，而法官考试录取人员已经达到八百多人[3]，仅法官考试录取各员已超出开办各级审判厅所需人员，更不要说还有京师法律学堂毕业生学员作为补充，为何还要由旧官吏、旧刑幕以及候补各员中选任法官？有的论者已经意识到这一问题，认为“晚清各级审判厅运作确实存在合格人员短缺的问题，但是问题不在于社会没有此类资源，而在于资源的运用不善”{16}，这种认识已经接近问题的实质，但没有说明为什么会出现资源运用不善的问题。笔者认为，当时的司法独立只是朝廷的一种标榜，设立审判厅是形势所迫，通过考试选任法官也是不得已之选择，从主观上讲，他们并不愿意将司法真正从行政权中分立出去，更不愿意将各级审判厅中完全换成通过考试选拔出来的新式法官。然而，《法院编制法》已经明定了法官的任用资格，如果随意变通，就意味着违法，在这种情况下，新式司法人才不足便成为各省督抚任用旧人的最好借口，既然新式人才不足分派，任用旧人也就顺理成章。任用旧人的直接后果有如下几个方面：一是排斥新人。不懂法律的人在新式审判检察厅内滥竽充数，而那些受过专门的法政教育、正式通过法官考试的人却无用武之地。如试署山西高等审判厅厅丞谢武恒，本系山西禁烟保案，多方活动乃得此职。在其试署期间，委用旧时毫无法律知识的候补行政人员以及法官考试落第之人为高等、地方审判厅推事，而法部分发到省的考试合格人员20余人，除原在审判厅中蔡、刘二人同署一缺外，其余人员非但未得到委任，甚至不许到厅学习。{17}二是不能胜任职务。由于充斥各厅的旧官吏不懂法律，平日趾高气扬，不可一世，遇有诉讼，要么推诿拖延，要么草草了事，甚至请人代理讼案，可谓丑态百出。如河南“推检各员惟镇日花酒打麻雀而已，地方审判厅推事长连廷璋心地糊涂，不通文理，文告判词鄙俚不堪，民间传为笑柄”{18}；四川巴县初级审判厅推事刘恒阶，愚昧无知，每每请人代为审判，而同级检察厅检察官吴国桢则是趾高气扬，对于审判、检察两厅事务任意侵越。{19}三是目无法纪、司法腐败。身为法官，理应知法守法，束身自爱，恪守官箴，然而，清末法官中，旧官吏占有较大的比例，封建官场的恶习使得他们很难做到这些，各种腐败行为在其身上表现的尤为突出。署新疆高等检察厅检察长张培恺等，挟妓饮酒，醉后与他人撕殴，甚至闯门闹署；{20}湖北省长沙商埠地方审判厅诸推检，整日酒食微逐，淫博无度；宁波地方审判厅厅长金岷澜与同级检察长汪郁年，侵吞公款、废弛职务、庇护私人。{21}如此之类的事实，不胜枚举。法部也承认，各省城商埠各审检厅甫告开庭，纷纷被人指责，社会舆论对于法官的评价“毁多于誉”{22}
总之，清末法官任用经历了由随意性到规范性的转变，由注重资历选拔到注重考试选任的过程，虽然在其考选任用制度确立后，还存在一些其他的选任方式，任用旧人的现象仍比较严重，但是，任何一项制度在刚刚确立后，运作过程中存在变异现象都是不可避免的。评价一项制度的优劣，不能拿它与成熟后的制度做对比，而应当看它与过去的制度相比有没有超越之处，对其后的制度是否提供了可资借鉴之处，只有这样，才能正确评价一项制度存在的合理性。
【注释】
[1]京师法政学堂创办于光绪三十二年九月，是中国近代第一所专门的法律学堂。
[2]《法官考试任用暂行章程》第十一条规定：“第二次考试合格者，照章作为候补，先补各初级审判厅、检察厅之缺。但开办之初，在高等以下审判厅、检察厅学习者，暂以考试成绩最优者分别酌补高等以下审判厅、检察厅之缺。”
[3]根据《政治官报》宣统二年十月至宣统三年正月公布的录取人数，计有：京师考试录取561人，贵州录取42人；甘肃录取42人；四川录取130人；云南录取26人；广西录取32人，新疆录取8人，共计841人。
【参考文献】
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{20}新疆巡抚袁大化奏署高等检察长张培恺等挟妓饮酒醉后撕殴闯门闹署请革职等片[N]．内阁官报，宣统三年八月十九日．
{21}天下竟有如是之法官[N]．申报，宣统三年六月二十一日．
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