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论股东违反出资义务的公司法对策——民商法前沿论坛之第360期

2011-09-02 16:09:50作者:叶林来源:中国民商法律网浏览次数:0 网友评论 0

  主持人:
  各位老师、各位同学,非常欢迎大家在晚上来到我们民商法前沿论坛。大家知道前段时间公司法司法解释三公布了,但是这个司法解释公布之后在社会上引起了非常广泛的争议。就这个问题我们非常有幸的的请到了我们学校的著名的公司法学者叶林老师给大家讲题为股东违反出资义务的公司法对策的讲座,下现在大家欢迎叶林老师。
  
  叶林:
  好,谢谢大家。因为连续讲了几天课我自己都快虚了,在新的司法解释出台以后,我非常认真又仔细的读过一遍司法解释,之所以说是仔细读是因为整个起草过程实际上我们一直都跟着从头跟到尾。从创意到最后的基本收关都一直在跟着一直做到最后。出了这么一个东西也算是一个不算亲生也算半亲生的那么一个儿子。当然在某种意义上来讲这个讲座可能有点护犊子,但是也会指出其中的一些不足和缺陷的地方。因为一个学者的出发点就是找别人的缺点,而不是找别人的优点。特别是对于法律来说争取能够挑剔一点,所以我就觉得这个题目可以讲。后来想了半天这个题目最后还是觉得叫公司法对策或者司法对策,关于司法解释中的一些问题有四个部分要说的。
  
  一、缘何成为问题?
  第一个部分就是为什么要讨论这个问题,我起了名叫“缘何成为问题”,怎么成为问题了。第二个问题呢,想讨论一下股东和公司之间的关系或者叫做事情的根本,第二个题目叫做事情的根本,第三个题目叫做现物出资,第四个题目叫做法律责任。大体上分这么四个主要的方面,最后可能有一个收尾。
  我为什么先提第一个问题就是为什么要说缘何成为问题这个事,实际上我不知道大家是不是关注过这么一个现象,大家如果对公司法有兴趣观察过国外的公司法,也观察过国外公司法的一些规定,似乎关于出资问题大家很少太多涉及。所以你去翻那些国家的公司法说哪个国家的公司法当中详详细细的写股东有出资义务,而且写了我们不能说29条啊,至少从第7条、第8条开始一直到23条这个过程当中大概有15或者16条的内容全都是关于出资义务的规定,这是一个很奇怪现象。任何一个国家可能都找不到这样的例子。在这一点上来讲呢,可能就要考虑到了我们所特有的一个背景或者一个国情,我们国家实际上对于公司设立的问题一直卡的比较严,就像我有时候讲到了如果大家看一下行政许可法,我们国家的企业设立的事项是属于行政许可的内容,而事实上从老公司法一直到新公司法我们关于公司设立条件的问题是苛刻的。那么因此它对于商业需求的满足上来说存在一个问题,因此实践当中总有一种冲动怎么样去突破法律上规定的过于苛刻的这种实体性条件而实现自己成立公司,利用公司从事营业的目的。我觉得这是一个导致事情的原因而中国社会里面盛行着一个大资本的观念,比如说像我们有一些政府招标采购的过程当中经常会说你要是把你的企业名单列入到政府招标采购的名单里面,你的注册资本金必须达到足够的规模。可是对于这个企业运营来说呢,它可能用不到这样的规模。因此无论是公司法的角度来看,还是从我们现代的社会氛围上来看,都有一个大资本的需求。那么这种情况之下它就有一个叫做违反出资义务的冲动,这种冲动就表现为实际上少出资,无论是你是通过少出资的方式也好,还是通过抽逃出资的方式也好,总而言之我无须达到我公司章程里面所规定的那个数额。这是一个方面的原因。另外一个方面的原因呢,就是中国的公司有一个很特殊的结构。我不知道大家是不是关心过这样的问题,中国的公司呢,和股东之间到底是什么样的关系?可能大家有一些误会,比如说在公司法的讲堂上,或者在我们的理论当中,我们经常会说公司是公司股东是股东,但是事实上来讲呢,大家可以想想如果像黄光裕投资到那个公司里面去,他不去派自己的一个亲信在里面当董事他会心安吗?所以你会发现从国有资产管理一直到民营企业的运营的作风你都会发现一个非常典型的特征,就在于股东所委派的所有的董事在根本属性上,我不是讲法律属性,在根本属性上是股东的代理人。这个观点我实际上跟所有的学者可能都不一样。所有的学者都是从理论主义的角度去讨论这个问题。认为比如说你是中立的,认为你是比如说是受托人,我个人的观点在中国的实践当中这一些董事根本不是所谓的受托人,根本不是所谓中立的人。它们事实上就是受人之托忠人之事,那么在这种情况之下,当股东欠了出资的时候也从来没有人想过我站在公司的立场上如何让欠缴公司的股东去补缴出资,如果你今天说你去补缴出资吧,明天你就完蛋了。所以在这一点上来讲呢就出现了一个我们就是国情化的一个原因。第三,长期以来由于中国的司法实践当中欠缴出资的情况比较多,司法实践当中各个不同的法院不同的法官在对于这样一个事情他的观念不同。比如说有一些法官我个人觉得带着这种仇恨的念头,就是说当你欠缴出资而损害了债权人利益的时候我怎么能可以容忍你这种现象的发生,所以就采取了实践当中不断的通过各种各样的连带责任的方式加码。比如说公司承担的责任不够因为你股东有一个欠缴出资事实。所以我把股东也放到这个案件当中让它去承担连带责任,而且这个连带责任它不仅仅是在欠缴出资的范围之内承担责任甚至扩张到你没有承诺出资的那个金额。比如说你承诺出100万只出了10万欠90万,那么当承担连带责任的时候可不是让你补90万就完了可能让你补900万。所以我曾经有一段时间就说过我说如果我们在司法实践当中是以这样的一种方法来对待公司法现象的话,我们的破产法可以不要了。因为你这种大跨度的、强势的、仇恨性的连带责任式的这样的一种安排实际上使破产法最后功亏一篑,你不用再考虑破产问题的。因为总会有一个人也就是我们所说的以某种方式欠缴公司出资的这样一个人他总会有一点点问题总会因此而承担连带责任,那么我们用破产法干嘛?所以这样的一个环境之下你就会发现整个的在中国的这么多年的司法实践当中,就是一直以来在这个问题上,当然观念在更新大家的认识在不断的深化和改变。所以原来的这样一些无论是法律的疏漏也好还是我们所说的司法实践当中所存在偏护也好,慢慢在纠正过程中。而这个转型的过程当中实际上就是各种观点和做法淋漓的过程。所以在中国的司法实践当中股东欠缴出资的问题就变重了。所以你就会发现它跟其他的国家不一样,在那些国家可能发展了多少年,这个问题就不存在。它有很多异于我们国情的东西。也从来没有过这样的一种误解和成见。但是到了中国这个事情就变得很复杂。所以我觉得之所以成为这样的一个问题实际上是一个中国化的原因,是一个中国化的原因在里面,就像当年王轶教授曾经讲过的一个词就是我们在讨论中国法的问题的时候是不是要多讨论一下中国元素的问题。我是非常支持这个观点。因为我觉得如果你不去讨论中国的这样一个背景下而产生的问题你就跟境外也没法交流,自己也没有办法去解释自己。
  比如说有的时候我们就很狼狈,实际上除了我们刚才所说的股东出资的这个问题之外还有一个大家大惑不解的问题,在国际上也是大惑不解的问题。每次开国际研讨会当讨论到公司法的问题的时候凡是谈到股权转让的问题国内学者兴趣盎然,每个人都会有自己的一套说法。而且讲了很长时间国外的学者一句话都不说,因为这个在他看来这根本就不是问题,那么中国为什么股权转让也会出现这样的问题呢,实际上它也有自己很国情化的一个背景。所以我觉得产生在我们这样一个特殊的国情下涉及到股东出资义务的这样一个问题,我觉得应该用一个很实物的观点,或者说很现实的观点去观察它。因为公司法毕竟不是纯然的一个理性主义的东西而是一个某种程度上带有经验和实践理性色彩的东西。所以我觉得这个司法解释在这个过程当中虽然做出了与众不同的一个规定,但是我个人观点是可理解我个人的观点是可以理解这是第一个就是它怎么样成为一个问题。所以回过来讲呢,当我们看到新的公司法司法解释三一共写了29条这长的这么一个大的跨度的司法解释的时候,我的一个基本的观点是,由于它的定位在于解决中国的实践问题,所以你甚至可以说这样的一个司法解释在某种程度上是多种案例的汇编。所以在写完这个我今天的发言提纲以后我其中就想讲那么一段话。讲一段什么话呢?就是说在我看来如果以后我们法院在处理每一个繁杂特殊的案件以后,如果能够写出一个条款,无论对错你写出一个条款放在某一个地方,把这个东西就作为一个案件的实质的整体的概述。有那么一句话相当于一个法律条款,把它放在那就可以成为我们历史的积累。未来我们可能在司法解释的过程当中对于这一类案件就会有一个很好的标尺。否则的话,我们在起草司法解释的时候就会遇到这样的尴尬,就是有些人可能不太了解实际情况他不太知道这句话从一个什么样的背景下而来的,因此当这句话嵌入到某一个条款当中去的话它又看不懂。所以我觉得当我们以这种方式去理解司法解释的话,你就会发现有残缺。因为它是一个汇编,它也残缺。它是经验的积累,因此它不是包含关于股东违反出资义务的一个事项的全部内容,而是就其中实践当中最突出的最主要的问题所做的一个汇编。在这一点上来讲,它可能有点像判例法当中提炼出来的一些东西的总结。所以我个人觉得这是一个非常有意思的司法解释。这是第一个问题啊,就是为何成为一个问题。
  第二个问题我想讨论的是事情的本源。
  实际上所要讨论的问题就是股东和公司之间的关系。应该说公司法从1993年颁布一直到今天,中间经过了两次大大小小的修改。到了今天我们对于公司法当中股东和公司之间的关系存在着从误会到逐渐误会澄清的一个过程。我给大家举一个例子,比如说刚才讲在教室里面当我们讨论到股东和公司之间的关系的时候,我不知道大家会怎么看这个事。可能大家会从不同的学科不同的立场和角度看这个问题。但是基本的理论是它们在法律上是独立的人,那因此就出现了这样一个问题。就是说股东和公司之间我们能不能假象它们之间除了所谓的股东和公司这样的一种特别法上的关系之外还存在着一个合同上的关系。这是一个非常大的问题。换句话说讲你有没有一个出资协议在里面,这是一个一个非常大的问题。比方说我举个例子来说明这个问题,我们先倒着举一个已经成立的公司决定增加注册资本,因此向自己的股东准备请他们追加投资。那么作为一个已经设立的公司再请求股东追加投资的过程当中,你一定要跟股东之间达成一个安排,这个安排是我出多少钱换多少股权,换了这个股权以后我的权利是什么。大家可以想想包括金融危急之后,出现了很多金融大颚去拯救失业企业的时候往往是很快的时间里面跟公司之间达成一个协议说,我给你投50个亿美元但是我要求多少多少优先股,多少多少什么固定利率的或者回报的股权然后我因此要多少股份。它一定会有这么一个合同上的安排。所以你要以这样的一个模型去看这个问题的时候呢,公司与股东之间除了股东公司之间的公司法关系之外实际上存在着一个很典型化的出资协议关系,当然你把它叫协议,叫合同,叫契约,我们不管它。但是它是一个相对性的一个关系,那么这是在公司成立以后的这个阶段当中的问题。那么在公司成立中或者在公司成立时我们是不是也同样要假设设立中的公司,当然这个词我们要打个引号,和准备出资的股东之间也存在着一个类似的协议?比如说三个人准备成立一个公司,这个公司虽然没有拿营业执照,还没有出生,但是它会安排好自己的股本分配,比如张三分多少,李四分多少,王五分多少,你们分别投多少钱进来,那么这个安排又叫什么?我们可能有的时候也会不用合同法的观念去看待这个问题,这个时候我们就会说这个跟合同没什么关系,实际上你要想想柯芳芝说的一句话你就会觉得这个也是一个很把它们理解为一种合同关系也是很正常的。他说公司的成立过程实际上是一个逐渐的过程,
  什么叫逐渐的过程呢?就是说它可能从一张白纸三个人大家坐在一起吃饭到慢慢的最后把公司变成一个实体,这是一个过程,要经过若干个步骤。那你说哪个步骤下公司才成立?按我们实证法的说法是,你必须拿到营业执照你才叫成立。但是它的实体部分,但所谓的身体部分在这之前就已经具备了,就跟我们说孩子一个婴儿从胚胎开始一直到胎儿然后到最后我们到婴儿出生,它实际上是一个渐进的过程。那么在这个意义上来讲如果我们把设立中的公司假想为某一个阶段的设立公司假想为一个法律上的人,把准备出资的股东当做另外一个人,它们之间是用投资去换取股份的话,你仍然会认为它是个合同关系。至少在观念上你会认为它是个合同关系。虽然可能没有一个非常明确的一个叫做出资协议这样的一个文件,那么如果这样的话,我个人觉得我们对于公司和股东之间的关系就算是有一个大致清晰的理解。所以如果撇开了这个东西,我觉得就很麻烦了。但是这个过程当中在我们澄清到这样的一个状态的过程当中,实际上我们曾经有过很多的误会。而这个误会呢是在逐渐的消除当中。虽然到今天为止没有消除干净,但是我觉得仍然存在着某些误会。所以大家在出资的问题上才会存在着各种各样不同的看法。那么与刚才我们所说的这样一个结论有关的历史上所存在的误会我总结了一下。我是觉得有三个误会需要说一下。

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