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谈修改民事证据制度中的几个问题

2011-07-20 23:32:38作者:李浩来源:中国民商法律网浏览次数:0 网友评论 0

  主  题:民事证据制度修订的几个问题  

  主 讲 人:李浩

  南京师范大学教授、博士生导师

  中国法学会民事诉讼法学研究会副会长  

  主 持 人:肖建国

  中国人民大学法学院教授、硕士生导师  

  时  间:6月11日(星期六)下午14:30-17:00  

  地  点:明德法学楼725会议室    

  

  主持人肖建国教授:

  各位老师、各位同学,今天我们非常荣幸地请到了南京师范大学特聘教授、博士生导师李浩老师来给我们做这样一个讲座,李老师的题目是《修改民事证据制度的几个问题》。在讲座开始之前我先给大家介绍一下李浩教授,李老师现在是南京师范大学法学院的教授、博士生导师、法学院的党委书记、中国法学会民事诉讼法学研究会副会长、中国行为法学会强制执行法学会副会长、江苏省法学会民事诉讼法研究会会长、南京市法学会副会长,李老师在我们民诉法学界是享有盛名的,大家在各种核心期刊上都能看到李老师发表的大量学术论文以及出版的大量专著,如《民事举证责任研究》、《民事诉讼制度改革研究》、《民事证据立法前沿问题研究》。李老师还主持了许多重大课题,多次获得各种各样的奖励,对此就不在一一列举。大家可以看看我们法制日报去年12月30号专门做了整版对李浩老师的人物介绍,蒋恩杰老师专访李浩教授。李老师主要关注和研究的是民事诉讼证据制度和调解。下面让我们欢迎李老师给我们做讲座!

  李浩教授:

  非常感谢!今天讲座的主题是《修订民事证据的几个问题》,今年按照人大法工委的意见,是全面修订,其中证据制度的修改是非常重要的部分。今天我主要想谈三个问题,第一个问题关于举证责任的修订。举证责任这一概念包含了两种意义上的负担,举证责任是一个复杂的问题,这一概念包含了两种意义上的负担。从当事人的角度说明客观意义上的举证责任本身就令人费解,确定举证责任由哪一方当事人负担有时是一件左右为难的事。举证责任本意是帮助法官来克服真伪不明的,但是我们又要从当事人的角度来说明举证责任,说它复杂在于真伪不明的情况下,举证责任究竟应该由哪一方当事人来负担,比如说医疗侵权过错当中的举证责任,过错和因果关系,实行了双重倒置,这些年实行下来,情况也并不理想,也就是我们医疗机构过度的检查,保守的治疗,一些本来能通过抢救治疗的病人,由于保守而死亡了,但是举证责任在诉讼中又必须确定;第二点,我想强调举证责任的分配,我们不能指望通过修改民诉法来解决举证责任分配的问题,它不是一个民事程序法能够解决的问题,而应该是民事实体法解决的问题,核心问题是如何在原被告之间来合理分配?举证责任规范是帮助法院做出裁判的辅助性规范,当证明成功,事实的“真”或者“伪”能够确定时,法官可以依据查明的事实做出裁判,无需考虑举证责任问题。但倘若证明失败,法官就需要借举证责任来做出裁判。

  接下来我们再看一下关于举证责任分配的立法例,我们会发现有些国家在民事诉讼法中未作规定,例如德国的民事诉讼法、日本的民事诉讼法,根本就没有关于举证责任如何分配的立法例。有的国家会将举证责任规定在民法典中,比如法国民法典第1315条:请求履行债务的人应当证明债之存在。与此相对应,凡主张已经清偿债务的人,应当证明其已经进行清偿或者证明有引起债务消灭的事实;《意大利民法典》第2697条:在诉讼中主张权利的人,应当对权利依据的事实进行举证;就上述事实提出抗辩的人或者提出主张的权利已经变更或者撤销抗辩的人,应当就其抗辩依据的事实进行举证。我国澳门地区民法典第335条:(1)创设权利之事实,由主张权利之人负责证明;(2)就他人主张之权利存在阻碍、变更或消灭权利之事实,由主张权利所针对之人负责证明;(3)如有疑问,有关事实应视为创设权利之事实。第三种模式,即有一些国家和地区在民事诉讼法典中作出规定1968年的《希腊民事诉讼法典》第354条规定:每一方当事人都要对其请求或者反请求的完全成立所必要的事实进行证明;1972年的《巴西新民事诉讼法典》第333条规定:原告对形成权利的事实承担举证责任;被告对权利妨碍、权利变更和权利消灭的事实承担举证责任”。我国台湾地区民事诉讼法典第277条规定:当事人主张有利于己之事实者,就其事实有举证之责任。但法律别有规定,或依其情形显失公平者,不在此限。对此罗森贝克的规范说是这样理解的,举证责任是用来解决事实真伪不明时如何作出裁判的规则,而哪一方当事人来承担重要的、有争议的事实主张的不可证明性的不利后果的问题,必须根据固定的、抽象的法律规则来回答,因此需要设定一条分配举证责任的规则。罗森贝克认为只能依据以下规则分配举证责任——不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人,必须对法规范要素在真实事件中得到实现承担主张责任和证明责任。他进一步分析说,由于当事人在诉讼中主张的是对自己有利的法律效果,但法律并不直接规定权利的产生、变更和消灭,而是将一项权利的变动直接归因于形成此等效果的法律规范规定的构成要件事实。因此,“每一个想使法律规范的效果有利于自己的当事人,均必须对此等规范的前提条件加以证明。” 至于规范说在理论和实务界的影响,应当说规范说在德国、日本、在我国的台湾地区、在我国澳门地区乃至在我国大陆地区,都产生了久远的影响。大家可以看看台湾地区关于举证责任的具体规定,完全体现了罗森贝克的规范说。那么上面这些无论是民法典的规定、还是民事诉讼中关于举证责任中的一般规定都体现了规范说。民诉法修订如何规定举证责任?《民事诉讼法》第64条第1款规定,当事人对自己的主张,有责任提供证据。这一条被认为是我国民事诉讼法里面关于举证责任的规定。恰恰是这一条饱受批评,因为这一条根本就没有解决举证责任的分配问题,可能对于同一个事实双方当事人都提出了主张,应该如何确定举证责任的存在?也即是根据64条第1款解决不了举证责任的问题。其实如果我们将64条三款联系起来分析,我们就会发现这一条规定实际上是行为意义上的举证责任。第1款规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。第2款规定,当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。第3款规定,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。联系这三款的内容,第1款规定的是行为意义上的举证责任也就是提供证据的责任,很显然,仅仅规定行为意义上的举证责任,这显然是不够的。举证责任的核心作用是帮助法官在事实真伪不明时进行裁判,鉴于立法上的不足,最高法院后来在司法解释中意图弥补这一缺陷,在2001年最高法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》在第2条中专门对举证责任进行了定义性的规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,这是行为意义上的举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。第2款试图规定的是结果意义上的,客观意义上举证责任。最高法院规定第2款的内容实际上是由于我国原先采取的是一种职权主义的诉讼模式,因此当事人往往认为即便自己举证不能,法院也应依职权进行调查不应当承担败诉的不利后果,最高院通过这样的规定实际上是告诉当事人如果证明不了主张就有可能承担败诉的不利后果。那么《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条至第7条实际上关于举证责任分配的规定。第4条是侵权诉讼里面关于举证责任倒置的一些规定;第5条是关于合同诉讼举证责任的一些规定;第6条是关于劳动争议案件举证责任的一个特别规定;第7条是授权法官在特殊情况下通过裁量来分配举证责任的规定。那么当法律、司法解释都没有规定时,法院应当根据公平、诚实信用原则等一些原则来分配举证责任。我们除了看民事诉讼法关于举证责任的规定外,我们还要看一下民事实体法对举证责任的规定,实体法里面,明确规定举证责任的条文可以说屈指可数。《民法通则》第126条建筑物上的搁置物、悬挂物脱落,由所有人、管理人能够证明自己无过错的除外。也就是证明自己无过错的举证责任要由建筑物的所有人、管理人来承担,换句话说如果案件审理的结果是真伪不明则要有所有人、管理人败诉。《合同法》中关于举证责任的规定也并不多。比较多的是《侵权责任法》,有将近四分之一的条款,关于过错、因果关系、特殊类型的侵权诉讼,特别像医疗侵权诉讼,实际上是讲2001年的《证据规定》内容又倒回来了,那个时候实行双重倒置,而现在的规定是过错、因果关系都应该由患者来承担证明责任,当然它是运用了一些推定来减轻患者的一些举证责任。从实体法的这些规定看,说明了举证责任的规定往往需要通过实体法来加以明确;程序法最多说明主张权利的要对权利发生的要件事实提供举证责任,那么哪些是权利发生的事实?比如医疗侵权诉讼,到底过错要件是不是权利发生的事实,如果将它规定为由患者来承担举证责任当然就是权利发生的要件事实,当然如果你将它规定为作为免责的事由,抗辩的事实提出来,它就是阻碍权利发生的事实,到底怎样规定只根据民事程序法的设计做一般规定实际上解决不了问题,一定要由实体法做进一步明确。那么大家可能还记得《侵权行为法》关于限制行为能力和无行为能力人,在学校幼儿园这样一些机构受到损害,关于过错的举证责任是有重大区别的,如果是无民事行为能力的要由这些机构来承担举证责任,如果是限制行为能力人则就倒过来了要由主张权利的人来承担举证责任证明这些机构有过错。当然实体法如何分配要有一个利益衡量问题,应当如何分配都会有非常激烈的争论,但是在实体法中必须解决这样的问题。

  上面我介绍了关于举证责任在各国实体法中、程序法中的一些具体规定,这些实际上都是从罗森贝克的规范说出发的,那么在我们国家是不是也做这样的规定呢?实际上我国也是按照规范说来对举证责任进行规定的。下面我给大家举两个最高法院公报上的案例。

  张志强诉苏宁公司案(《最高人民法院公报》2006年第10期)

  诉讼请求:双倍返还购冰箱款  争议事实:第二只冰箱是新冰箱还是旧冰箱

  这个案件如果不联系请求权的基础实际上无法解决,那么张自强请求苏宁公司双倍返还的请求权基础是《消费者权益保护法》第49条,即经营者进行了欺诈,这就应该由消费者来证明,因此第一审法院在举证责任的分配上是有问题的,考虑了苏宁公司比较强大、张自强是弱者,但是它没有考虑到自由裁量的前提条件即法律没有规定的,但是对于这个案例的举证责任结合实体法我们能看出法律实际上做了明确的规定。虽然它没有举证责任这几个字,但是通过分析我们能够判断。实际上我们运用的还是规范说,通过判断请求权的基础来看当事人要求的是什么样的法律规范,这个规范的要件又是什么?当然这个案件后来再审,再审也是认为举证责任应该由张自强来负担,通过张自强提供的证据可以认定第二台冰箱是一台旧冰箱,也就是举证责任由张自强承担的情况下,他提供的证据已经证明了第二台是台旧冰箱。

  张喜田诉欧意公司、华盛公司等发明专利侵权案(《最高人民法院公报》2011年第1期)

  2003年,张喜田获得“氨氯地平对映体分拆”的发明专利权,张在申请专利时公开了制造左旋氨氯地平的方法。由左旋氨氯地平可进一步制作马来酸左旋氨氯地平、苯磺酸左旋酸氨氯地平等下游产品。2005年2月,张喜田把欧意公司等诉至长春中院,称被告生产了马来酸左旋氨氯地平片。一审法院根据《专利法》第57条的规定,要求涉案被告提供证据证明其制造马来酸左旋氨氯地平及其片剂的方法不同于原告的专利方法。被告虽然提供了制造该产品的方法,但经过鉴定,该方法不能实现分拆氨氯地平的目的。故一审认定侵权成立。被告不服,向吉林高院提起上诉,二审法院审理后同样以被告未能提供充分证据证明其产品制造方法不同于涉案的专利方法为理由,维持了一审判决。被告不服,向最高法院申请再审,最高法院决定再审。最高法院认为,本案的焦点是原审法院对举证责任的分配是否正确。最高法院在再审中指责一、二审分配举证责任错误,理由是虽然涉案专利是一项新产品的制造方法,应由欧意公司等承担制造方法不同于涉案专利方法的举证责任,但前提是还需张喜田证明被诉侵权人制造的产品与依照专利方法直接获得的产品属于同样的产品。张喜田提供的证据不足以证明欧意公司等制造的产品与涉案专利方法直接获得的产品属于同一产品,故本案不应当由欧意公司等负担举证责任。接下来我们来看一看这个案件举证责任到底应该怎样规定?对此离不开专利法第57条第2款:专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。这就对专利权纠纷案件使用了举证责任的倒置,不是由专利权人来证明对方使用了自己的专利方法,而是反过来由生产同样产品的、被告侵权的一方来证明自己的方法不同于专利方法,但是这里的前提是“同样产品”,这是一个必要条件。

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