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第四届法官与学者对话行政附带民事诉讼理论与实务研讨会实录

2011-06-19 22:30:58作者:佚名来源:中国宪政网浏览次数:0 网友评论 0

  [导播]:各位网友,大家好,我现在是在浙江省宁波市鄞州区,即将为您直播由宁波市鄞州区人民法院、中国人民大学法学院及北京航空航天大学宪法与行政法研究中心举办的第四届法官与学者对话:行政附带民事诉讼理论与实务研讨会,敬请关注。 [6月11日08:31:53]  
  [主持人 水旭波]:尊敬的各位领导、各位来宾,同志们、朋友们:
  在这夏意浓浓、充满生机与活力的季节里,由宁波市鄞州区人民法院与中国人民大学法学院、北京航空航天大学宪法与行政法研究中心联合主办的第四届法官与学者对话:“行政附带民事诉讼理论与实务”研讨会现在开幕。首先,我向大家介绍莅临会议并在主席台就座的领导及嘉宾:
  最高人民法院行政庭副庭长李广宇
  浙江省高级人民法院副院长高杰
  浙江省高级人民法院行政庭副庭长危辉星
  浙江省高级人民法院研究室副主任江勇
  法学博士、 中国人民大学法学院副教授王贵松、
  法学博士、北京航空航天大学法学院毕洪海
  鄞州区人民法院党组成书记张光宏院长
  应邀参加本次研讨会的还有最高法院行政庭王晓滨博士、北京大学法学院教授、博士生导师湛中乐、浙江大学光华法学院教授、博士生导师章剑生、上海交通大学法学院教授、博士生导师朱芒、 吉林大学法学院教授、博士生导师于立深以及中国社会科学研究院、北京市社会科学研究院、中国政法大学、上海交通大学、天津师范大学、浙江工业大学、广东惠州学院等各高校、研究院近二十名专家学者,还有浙江高院行政庭、宁波中院行政庭、鄞州区政协社法委等领导以及鄞州法院部分党组成员、干警等。 [08:35:48]  
  
  [主持人 水旭波]:在此,我谨代表鄞州法院院党组和全体干警,向莅临会议的各位领导、各位来宾表示热烈欢迎和衷心感谢。
  本次研讨会的主题是:行政附带民事诉讼理论与实务。出席这次会议的有最高法院、省高院、市中院的领导,有多年从事法学研究的学者,有我们基层法院的一线司法工作者。真诚希望各位都能畅所欲言,利用这次宝贵的法官与学者对话的机会碰撞出更多思想上的火花,将行政与民事的实务应用推向深入。
      本次研讨会有共有四项议程:第一项是领导致辞;第二项是全体与会代表合影留恋;第三项是发言讨论;最后一项是最高法院领导总结发言。
  下面开始进行第一项议程,请鄞州区人民法院院长张光宏致辞。大家欢迎。 [08:37:06]
  
    
  
  [张光宏]:尊敬的李广宇副庭长:
  尊敬的高杰副院长:
  各位专家学者、同志们:
  大家好!
  在这繁花似锦的六月,我们迎来了“第四届法官与学者对话:行政附带民事诉讼理论与实务研讨会”的召开。借此机会,我谨代表鄞州法院党组以及全体干警向在百忙之中前来参加会议的各位专家学者以及省高院、市中院的领导和其他与会嘉宾表示最热烈的欢迎和最衷心的问候!
  鄞州区拥有厚重的历史文化底蕴和独特的区位优势。她是梁祝文化的发源地,是宁波帮和“红帮服装”的故乡,拥有雅戈尔、杉杉、奥克斯等一大批知名品牌。自 2002年撤县建区以来,鄞州以敢为人先的精神,再度谱写辉煌。2010年财政收入突破186亿元,继续位居全省第一,鄞州区还成为全省唯一进入全面融合阶段的县(市、区)。 [08:39:02]
  
   
  [张光宏]:鄞州区浓郁的人文气息和强大的经济实力为法院发展创造了良好的氛围与条件。2006年底,法院新一届领导班子成立后,明确了争创“全国一流法院”的目标,并坚持以文化软实力引领可持续发展,运用文化建设潜移默化、润物无声的独特魅力促进各项工作不断取得新突破。2007年以来我院连续四年被评为全市优秀法院、2009被省高院记集体二等功,先后获得全国法院文化建设示范单位、全省优秀法院、省级文明单位等30余项集体荣誉。2010年,我院从全国二千多家基层法院中脱颖而出,被最高法院授予“全国优秀法院”荣誉称号。
  从2008年开始连续举办四届的““法官与学者对话论坛”,是我院文化建设的重要载体。在上级法院领导、各位专家学者和我院干警的共同努力下,“法官与学者对话论坛”一步步走向成熟,已成为我院重要的文化品牌之一,在加强法律学术与司法实务的交流对话,实现法学理论和司法实践相互碰撞、相互融合方面,起到了非常重要的推动作用。本届““法官与学者对话论坛”延续了上一届的主题,将继续围绕行政附带民事诉讼理论与实务展开深入研讨。行政附带民事诉讼试点工作已经在全省全面铺开,而我院作为最高法院行政附带民事诉讼的试点单位,在行政附带民事诉讼实践中具有更多的资源优势,也同样面临更多的现实问题及困惑。此次论坛的目的,是想通过法官与学者之间的讯息交换、意见交流和观念碰撞,共同探讨行政附带民事诉讼的理论基础,理顺行政诉讼和民事诉讼之间的关系,剖析并着手解决行政附带民事诉讼在实体和程序上遇到的具体问题。 [08:41:26]  
  [张光宏]:在交流和探讨中开拓学术视野,是“法官与学者对话论坛”的一贯宗旨,我院法官将毫无保留的为学者学术研究提供来自审判一线的最新素材,同时,我们也十分珍惜此次向各位专家学者请教最新法学理论研究成果的机会。希望各位专家学者倾囊相授、知无不言,与我们一同推进行政附带民事诉讼工作的长远发展。
  最后,真心祝愿各位领导、来宾身体健康、工作顺利、万事如意! [08:42:06]  
  [主持人 水旭波]:谢谢张院长的发言,下面有请中国人民大学法学院副教授毕洪海致辞 [08:48:02]  
  
  
  
  
  [毕洪海]:尊敬的各位领导、各位专家,首先我想用两种身份表达二个方面的感谢,首先我想代表北京航天航空大学及今天因故未能参加会议的两位教授,代表他们向各位专家学者表示欢迎和感谢,预祝这个会议圆满成功。另外,代表我私人感谢大家对这个会议的支持,特别感谢各位参加会议的老师,慷慨地对会议进行支持,另外,再次感谢中国人民大学及宁波市鄞州区人民法院,尤其是张光宏院长多年来推动法官与学者对话。另外,感谢王锴教授及各位同事来参加本次会议。 [08:48:53]
  
   
  [主持人 水旭波]:下面请中国人民大学法学院副教授王贵松致辞 [08:50:26]  
  
  [王贵松]:首先我代表胡锦光教授感谢各位学者和法官的支持,感谢本次会议合作主办方。可能有人知道,2005年我奉命主编出版了一本行政民事交织的难题,当年是一种纠纷,两种诉讼,三级法院,十年审理,十八份裁判。在2005年之后,当事人提起再审,民事诉讼中冯德洲胜诉,对方当事人又向最高人民法院提起申诉,最高法院受理后指令河南省高院再审。目前该案涉及四级法院,最高法院也卷入其中,18年25份裁判文书还没有审结。今天召开行政附带民事诉讼的讨论很有必要。 [08:51:58]
  
   
  [王贵松]:其中的问题是应当说仍然是存在的,1997年12月26日北大法律系法律举办过研讨会,那是第一次研讨会,很多学者和专家参与了讨论。我们在讨论时,实体的问题比诉讼问题更加复杂,行政登记审查的强度跟后面的诉讼程序连接到一起来,什么样的审查决定着法院对它尊重程度的大小。空谈诉讼程序是没有意义的。现在在此召开这样的会议,可以总结一下类似的问题。非常感谢大家。 [08:52:02]  
  [主持人 水旭波]:下面请浙江省高级人民法院副院长高杰致辞 [08:52:30]   
  
  [高杰]:尊敬的各位领导、各位来宾:
  大家好!
  很高兴再次来到鄞州,参与这次高水准的学习与交流活动。法官群体的专业素质和理论水平,是决定一个法院能否长远发展的最关键因素。鄞州法院在这方面一直不懈探索、敢为人先,法院文化建设已经在全国范围内形成较高的知名度,曾受到最高法院王胜俊院长、奚晓明副院长等领导的充分肯定。
  作为法院文化建设的重要活动之一,鄞州法院的“法官与学者对话论坛”从2008年创设以来,不断发展壮大,成为了具有鄞州法院特色的“知名品牌”,在推动法官与专家学者之间的思维碰撞,最大程度实现司法实践与理论学界资源共享方面起到了十分重要的作用,促成了法官以司法实践动态引领理论研究方向,学者以理论研究成果反馈司法实践的双赢局面。
  今年是“法官与学者对话论坛”的第四届,本届的主题是“行政附带民事诉讼的理论与实务”,可以说,是对上一届“行政与民事争议交叉案件处理”主题的延展和深化。鄞州法院作为最高法院行政附带民事诉讼的试点单位,在2010年审理并判决了全国首例行政附带民事诉讼案件,今年又适用审结一起案件,从中积累了一定的审判经验,并在今年4月举行的全省行政附带民事诉讼试点工作会议上,就如何落实行政附带民事诉讼试点工作作了高水平的经验介绍。尽管包括鄞州在内的全省法院对行政附带民事诉讼的探索和尝试渐趋深入,但是,当前民事争议与行政争议之间出现相互交织现象呈上升之势,处理难度逐步增大,行政附带民事诉讼在理论和实践方面还存在大量需要探讨和明确的问题。在此,也希望将以此次论坛为契机,发挥法官和专家学者的集体智慧,从对话中发现实际问题、在碰撞中产生思想火花,将行政附带民事诉讼的理论研究和实务应用进一步推向深入。 [08:53:28]
  
   
  [高杰]:省高院行政庭将再作部署,要求各试点法院对本次行政附带民事诉讼推向深入,省高院也会采取措施破解行民交叉诉讼的现实困境。
  我相信,如此高规格的研讨平台必将为宁波乃至全省法院的文化建设营造更加浓厚的学术氛围、创造更加有利的人文环境。我也希望鄞州法院的“法官与学者对话论坛”能够长期坚持下去,不断发扬光大,成为联系浙江法院法官与各位专家朋友的重要纽带。
  最后,预祝本次会议取得圆满成功。祝愿各位来宾身体健康、工作顺利、万事如意! [08:55:08]    
  
  [主持人 水旭波]:谢谢高院长的致辞。下面请全体与会代表到楼下合影。 [08:55:25]
  
   
  [主持人 江勇]:第一个单元由我来主持,内容是行政附带民事诉讼的理论与实践,发言有四位,评议也有四位,既有学者,又有从事实务的法官,每个人发言是十分钟,评议是每个人五分钟,下面先有请北京大学法学院教授、博士生导师湛中乐发言。 [09:10:47]  
  
  [嘉宾 湛中乐]:尊敬的各位领导和朋友大家好
  我是第一次来到宁波市鄞州区,感谢三个主办单位的邀请来研讨行政附带民事诉讼的相关问题。我今天发言的题目是行政附带民事诉讼的几点思考。 
  今天围绕行政附带民事诉讼问题,我谈一点自己的看法,供大家批评、参考。
  一、行政附带民事诉讼的背景梳理
  行政诉讼法事实二十二年来,在我国现有法律框架、司法政策和实践经验下,谈行政诉讼附带民事诉讼,我觉得首先还是要摸清家底,厘清几个宏观的、背景性的问题。
  (一)制度创新空间问题
  《民事诉讼法》第136条亦概括规定为:"本案需以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的",人民法院应当中止民事诉讼。《行政诉讼法司法解释》第51 条也规定,案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据,而相关案件尚未审结的,中止行政诉讼。这样一来,两个都讲中止,到底哪个中止就成了问题。我们都知道,《行政诉讼法》第3条第2款把行政案件的专属审判权交给了行政审判庭。现在看来,这一点上大家是有共识的,那就是,不管如何创新,虽然我国法律对行政附带民事诉讼尚未作明确的具体规定,第一,只可能是行政附带民事,不可能是民事附带行政,除非修改行政诉讼法。第二,行政诉讼法并不构成行政附带民事诉讼的合法性障碍,障碍主要来自于管辖、举证责任等技术性层面。 [09:15:23]
  
   
  [嘉宾 湛中乐]:这其中,对于行政附带民事诉讼又存在三种态度:(1)行政附带民事诉讼扩张论;(2)行政附带民事诉讼严格限缩论 ;(3)行政附带民事诉讼取消论。 这3 种主张也各有其支持者。目前来看,赞同行政附带民事诉讼、促进案结事了还是主流观点。笔者认为,在按照行政诉讼程序审查被告具体行政行为的合法性的同时,根据民法通则和其他民事法律规范,按照民事诉讼程序审理民事纠纷,并据以附带解决相关的民事争议,这样,既可以简化诉讼程序,方便当事人诉讼,减少当事人讼累,使得纠纷得以及时解决,也可以节省法院审判力量,降低诉讼成本,提高办案效率,还可以避免不同程序审理作出相互矛盾的裁判。 无论从诉讼经济原则考虑,还是当前社会矛盾化解,行政附带民事诉讼有其必要性。 [09:17:23]  
  [嘉宾 湛中乐]:(三)学者方案
  为解决行政案件和民事案件交织问题,学者们也开出了各种各样的“药方”。有三种观点,一种是行政附带民事诉讼扩张的观点,一种是限制的观点,一种是取消行政附带民事诉讼的观点。对此,何海波教授做了一个很好的梳理:(1)民事判决以行政行为为据;(2)先行政, 后民事;(3)行政附带民事诉讼;(4)民事、行政诉讼互相独立;(5)民事诉讼审查行政行为,民事判决拘束行政机关,等等。 其实,概括起来就是(1)全部由民事庭处理或全部由行政庭处理;(2)互相移交,民事向行政移交、行政向民事移交;(4)引入第三方,由其处理或分配。这其中,对于行政附带民事诉讼又存在三种态度:(1)行政附带民事诉讼扩张论;(2)行政附带民事诉讼严格限缩论 ;(3)行政附带民事诉讼取消论。 这3种主张也各有其支持者。目前来看,赞同行政附带民事诉讼、促进案结事了还是主流观点。笔者认为,在按照行政诉讼程序审查被告具体行政行为的合法性的同时,根据民法通则和其他民事法律规范,按照民事诉讼程序审理民事纠纷,并据以附带解决相关的民事争议,这样,既可以简化诉讼程序,方便当事人诉讼,减少当事人讼累,使得纠纷得以及时解决,也可以节省法院审判力量,降低诉讼成本,提高办案效率,还可以避免不同程序审理作出相互矛盾的裁判。 无论从诉讼经济原则考虑,还是当前社会矛盾化解,行政附带民事诉讼有其必要性。 [09:17:34]  
  [嘉宾 湛中乐]:(四)最高法院态度
  2000 年《行政诉讼法司法解释》第61条规定:“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法,民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。”2009年,在案结事了的司法政策指导下,最高人民法院《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》第9条明确要求,充分发挥行政诉讼附带解决民事争议的功能,在受理行政机关对平等主体之间的民事争议所作的行政裁决、行政确权、行政处理、颁发权属证书等案件时,可以基于当事人申请一并解决相关民事争议。要注意争议的实质性解决,促进案结事了。对于行政裁决和行政确认案件,可以在查清事实的基础上直接就行政主体对原民事性质的事项所作出的裁决或确认依法作出判决,以减少当事人的诉累。 实际上,将行政附带民事诉讼制度扩充至行政确权、行政处理、颁证等案件。2010年,最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第13条规定,“在行政许可案件中,当事人请求一并解决有关民事赔偿问题的,人民法院可以合并审理。” 实际上,进一步扩充到行政许可案件领域。同年,最高人民法院还在浙江省开展了行政附带民事诉讼案件试点工作。“徐天浩诉宁波市鄞州区人民政府房屋登记行政确认纠纷案”,甚至被媒体宣传为全国行政附带民事诉讼第一案。 应当说,最高法的态度非常鲜明,就是要大力推进行政附带民事诉讼制度,实现案结事了。 [09:18:27]  
  375373  ·  [嘉宾 湛中乐]:但是,房屋登记案件的民行交叉及其处理问题上,最高人民法院调整了态度。最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条规定:"当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由,对房屋登记行为提起行政诉讼的,人民法院应当告知当事人先行解决民事争议,民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内;已经受理的,裁定中止诉讼。" [09:18:58]  
  [嘉宾 湛中乐]:二、行政附带民事诉讼需要注意的几个问题
  现在看来,最高人民法院出台一个《关于审理行政附带民事案件若干问题的规定》是最为切身可行的一个解决方案。因为,任何学理、技术上对民事案件和行政案件的识别,都绕不开司法自由裁量权问题。要正确处理行政诉讼与民事诉讼交叉问题,防止出现相互矛盾或相互推诿。要控制司法裁量权,出台相对明晰的司法规则是最为可行的思路。其中,要注意以下几个问题:
  (一)真实关联与不真实关联,即我们谈到的内在关联性。
  从学理上,特别强调的是行政争议与当事人争议的民事存在内在关联性,是真实的关联性。认为行政附带民事诉讼的条件应当包括:(1)以行政诉讼成立为前提;(2)内在关联性的存在;(3)民事争议当事人提起附带诉讼请求;(4)只能在一审中提起;(5)属于同一人民法院管辖。 这里面,关联性表现在两个方面: 一是同一具体行政行为引起了行政和民事两个不同的争议和纠纷;二是民事纠纷的解决有待行政争议的解决。如果是不真实或虚假(表面)而非内在关联,不是具体行政行为而是准行政行为、行政事实行为,则不能按照行政附带民事诉讼方式审理。例如,在“徐天浩诉宁波市鄞州区人民政府房屋登记行政确认纠纷案”中,法院在判决理由中就表明,“根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,第三人盛如宝应对自己的房屋买卖这一事实主张,承担举证不能的法律后果。本案从民事诉讼角度,第三人盛如宝亦不能更改原告徐天浩对诉争房屋的所有权,原鄞县人民政府房屋登记发证这一具体行政行为同样应予以撤销。” [09:19:54]  
  [嘉宾 湛中乐]:行政附带民事诉讼的范围,是建立和完善行政附带民事诉讼制度的关键。目前,《行政诉讼法司法解释》第61条、《行政许可案件规定》第13条作为司法解释,确立了行政裁决、行政许可两类。《当前加强行政审判的意见》第9条作为一种司法审查政策,进一步扩展到了行政确权、行政处理、颁发权属证书等案件。
  将来如果起草《行政附带民事诉讼规定》,要不要界定范围?是封闭式、列举式,还是列举式+兜底条款,恐怕需要思考。我个人觉得,"其他纠纷"不可预测,还是要保留口子。 [09:20:43]  
  [嘉宾 湛中乐]:第三人可否提起附带民事诉讼:行政附带民事诉讼,通常是原告在行政诉讼中一并提起,但作为与案件有直接利害关系的第三人可否提起附带民事诉讼呢?《中华人民共和国行政诉讼法》中虽没有明确的规定,但最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十四条第二款规定:"第三人有权提出与本案有关的诉讼主张,对人民法院的一审判决不服,有权提起上诉。"该款解释中并没有限制第三人"诉讼主张"什么,即没有限制第三人诉讼主张的性质,因此,法院认为第三人在本案中可以提起附带民事诉讼,直接向原告主张其民事权益。 [09:21:20]  
  [嘉宾 湛中乐]:(五)审判期限协调问题
  根据《行政诉讼法》的规定,人民法院应当在立案之日起3个月内作出一审判决,《民事诉讼法》则规定适用普通程序的案件审理期限为6个月。那么,如何协调这个问题呢?我个人觉得,行政附带民事诉讼一般不应超过3个月,应跟着《行政诉讼法》走。为什么呢?第一,在行政诉讼中,法院的审查对象是被诉具体行政行为是否合法,即使在行政附带民事诉讼中,法院对民事争议附带进行审查,目的也是为了审查被诉具体行政行为是否合法。所以,在行政诉讼中,法院不能撇开对被诉具体行政行为合法性的审查,而直接对有关民事争议进行审查,否则,就偏离了行政诉讼中法院审查的对象和原则,更背离了行政诉讼监督行政机关依法行使职权的目的。 第二,审理期限是对人民法院审判权的时间限制,3个月也符合《民事诉讼法》的规定。第三,也不侵害当事人的审判利益。因为无论是《民事诉讼证据规定》,还是《行政诉讼证据规定》,都规定了明确的举证期间。 [09:21:42]  
  [嘉宾 湛中乐]:近年来,在《行政诉讼法》修改的讨论过程中,引入调解制度是呼声比较高的建议。目前,除了对行政赔偿案件依法开展调解外,最高法院《行政许可案件规定》第 16条规定,行政许可补偿案件的调解,参照最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》的有关规定办理。那么,在行政附带民事案件审理过程中,民事部分能否调解呢?我们认为,行政附带民事本质是基于诉讼经济考量的诉的合并,因此对于民事部分完全可以调解。因此,在受理行政机关对平等主体之间的民事争议所作的行政裁决、行政确权等行政附带民事诉讼案件,可以尝试进行案件协调,比如西湖区法院、鄞州区法院调解的案例也是有的。 [09:22:35]  
  [嘉宾 湛中乐]:谢谢大家 [09:23:48]  
  [嘉宾 湛中乐]:(七)审判体制问题
  笔者认为,我国的一元司法体制没有对民事和行政案件合并审理造成任何法律障碍。只要合议庭法官在技术上配置得当,行政法庭可以合并审理民事案件。而且,由于《行政诉讼法》将行政诉讼审判权专属授予行政法庭,民事审判庭无法在民事审判中合并审理行政问题。因此,在行政诉讼中合并审理民事诉讼是解决目前问题的必然选择。如果要扩大行政法庭审理案件的类型,应提升其中法官的法律业务素质,改变目前行政庭法官民商事法律知识欠缺的局面。 这里面涉及一个问题,那就是审判方式选择与司法裁量权的关系问题。因为,任何学理、技术上对民事案件和行政案件的识别,都绕不开司法自由裁量权问题。所以,笔者主张设立行政二庭,接受民庭的案件移交。从机构上着手,能够解决民庭和行政庭相互推诿的问题,还可以解决因为对行政附带民事诉讼适用条件理解上的分歧,而带来的不必要争论。 [09:23:58]  
  [主持人 江勇]:谢谢湛教授的发言,下面请鄞州法院院长、法学博士张光宏发言。 [09:26:45]  
  [嘉宾 张光宏]:谢谢主持人。鄞州法院是最高法院确定行政附带民事诉讼试点法院之一,一年多来,我们作了一些积极探索,特别是去年我们审理了最高法院试点以来全国首例行政附带民事诉讼判决案件,在社会上引起了一定的反响。今年,我们以成功调解了一件行附民案件,这两件案件法律文书作为会议资料的附件印发给各位了。下面我想从我院而且是我自己主审的三件行政登记案件作为分析背景材料,从物权法规定出发分析构建行附民审理模式必要性,目的是抛砖引玉,请各位专家、学者批评指正: [09:27:01]  
  [嘉宾 张光宏]:一、介绍一下本院审理的且是我自己主审的三个行政案件:(一)吴成彬不服宁波市工商行政管理局鄞州分局工商行政确认案 :
  七重天公司于2002年3月21日经被告鄞州区工商局核准登记,注册资本1000万元,原股东为章宏军、章宇两人。其中章宏军出资900万元占公司股份的 90%,章宇出资100万元占公司股份的10%。2005年5月19日章宏军、章宇将股权转让吴成彬和胡加远。并办理了工商变更登记,由吴成彬任法定代表人。2006年3月27日,七重天公司持加盖七重天公司公章、法定代表人签署的公司变更登记申请书、由章宇代吴成彬签署的关于股权转让的股东会会议决议、股份转让协议、按股东会决议修改后的章程、股东名录、新股东身份资格证明、公司法定代表人登记表等材料,向鄞州区工商局申请办理法定代表人及股东变更登记手续。鄞州区工商局审查认为申请材料齐全、符合法定形式,作出了准予变更登记的决定。
  原告吴成彬于2007年6月25日诉称:从未自行或委托他人于被告鄞州区工商局处办理股权转让及法定代表人变更事宜,被告档案中自2006年3月19日以后的“吴成彬”签名均系伪造。故请求法院撤销被告鄞州区工商局核准七重天公司股权变更登记行为。
  法庭审理查明:原告吴成彬和胡加远受让股权后因原章宏军、章宇约定能将相邻房屋转让达不成协议,公司仍由章宏军、章宇在经营,章宏军、章宇陆续已退回了吴成彬和胡加远400多万,尚欠600多万发生纠纷,其实质是民事争议。 [09:28:01]  
  [嘉宾 张光宏]:(二)王建伟不服宁波市房产管理局房屋登记行政确认案 :(假老公卖别墅案)
  第三人郑云萍与原告王建伟1986年结婚,系夫妻关系。2002年8月6日原告王建伟向宁波市雅戈尔置业有限公司购买位于钱湖北路69弄294号1-3层房屋,2003年12月29日在被告处将上述房屋产权登记在原告王建伟名下。2008年11月,郑云萍将该房产委托南天房产出售。第三人项呈祥母亲蒋翠凤经南天房产作为中介与第三人郑云萍协商签订了《存量房屋买卖中介合同》一份。合同王建伟处签章由郑云萍代签了王建伟名字并在委托代理人处签名,同时,郑云萍在合同备注处注明"甲方委托代理人(即郑云萍)愿意承担本合同所约定的一切法律责任和义务,并承诺产权人亲自到场办理相关的过户手续。2009年1月15 日,郑云萍带一男子称系其丈夫王建伟,并持王建伟1996年8月31日领取的身份证与第三人项呈祥的父亲项国龙到宁波市鄞州区房地产管理处交易柜台,双方填写了《房地产交易、房屋所有权发证申请审批表》办理房屋买卖过户登记手续,出卖方提供了产权人登记为王建伟产权证为鄞房权证钟字第A200304198 号房产证原件。被告方经审查认为双方申请材料符合法律规定,予以办理。王建伟发现上述情况后于2009年4月23日提起行政诉讼要求撤销变更登记。 [09:29:05]  
  [嘉宾 张光宏]:第三个案例是徐天浩(附带民事诉讼被告)诉宁波市鄞州区人民政府、第三人盛如宝(附带民事诉讼原告)房屋登记行政确认纠纷一案,三个案件的争议背后都是民事争议。 [09:30:13]  
  [嘉宾 张光宏]:在第一个吴成彬不服鄞州区工商行政管理局股权转让行政确认一案中,当时讨论中还有两种思路:第一种是:简单以股权转让协议不是吴成彬所签,工商登记认定事实不清予以撤销,这样判法院没有任何风险,然后第三人再另行向民事庭起诉要求确认股权实际已回转,再根据民事判决申请工商变更登记。第二种做法是:行政诉讼中止,建议第三人另行提起民事诉讼。我们没有采取这两种做法的原因是:第一种做法对当事人来说不但劳民伤财,而且没有实质性解决纠纷,何况一旦判决撤销原告接管企业,尔后在民事诉讼中原告又要败诉,将会造成更大的纠纷,对企业经营也不利。对行政机关来说,涉及司法审查权与行政权的冲突,司法审查的强度与标准是否一致问题。对第二种做法虽稳妥,但一不利于行政诉讼功能的发挥,《行政诉讼法》第一条开宗明义讲既要保护公民、法人和其他组织的合法权益,又要维护和监督行政机关依法行使职权。二是释明建议前法官的责任,有宣判前泄露判决结果之嫌;三是原告的不满,社会效果差。 [09:33:53]  
  [嘉宾 张光宏]:法院认为避免今后民事诉讼的判决结果与行政判决的不一致,故本案没有采取维持工商行政管理局对股权变更登记的行政行为,而是采用判决驳回形式。由于没有采用行政附带民事诉讼方式,对当事人实质性争议建议另行通过民事诉讼解决,后第三人又向法院提起了民事诉讼。 [09:34:56]  
  [嘉宾 张光宏]:在第二个王建伟诉市房产管理局行政登记案中,虽没有采用附带民事诉讼形式,但实质上是根据物权法善意取得制度的规定,对双方实质性民事争议即第三人是否构成善意、是否应优先保护善意第三人这一民事争议作了实质性分析。这就涉及以物权法颁布后,在行政审判中如何适用物权法的问题。尤其是王建伟不服提起上诉,二审法院认为:被上诉人市房管局作出的房屋登记行为依法应当撤销。但根据《房屋登记办法》第八十一条的规定,应优先保护善意第三人的利益。所以,上诉人王建伟请求撤销市房管局核发鄞房权证中字第200902217号房屋所有权证的行为,没有事实和法律依据。故二审判决:驳回上诉,维持原判。 这个案件涉及到行政审判如何适用《物权法》,如不考虑物权法或者说没有物权法,查明不是真正权利人出卖房屋,房产登记事实不清,撤销登记。第三人打民事诉讼,因不动产善意取得的前提是已经过户,现已在行政诉讼中撤销,民事诉讼就不会赢.这样就会产生当事人通过行政诉讼与民事诉讼而产生矛盾判决。 [09:36:12]  
  [嘉宾 张光宏]:最后第三例是徐天浩诉区人民政府房屋登记行政确认一案,是我院根据最高法院法发(2009)38号《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》第九条规定,创新审理和裁判方式,快速有效化解行政纠纷,从行政审判角度采用一并审理化解民事争议的审判方式。是全国首例行政附带民事诉讼判决。 [09:37:22]  
  [嘉宾 张光宏]:二、《物权法》颁布后对行政登记行为效力的理解
  我们说登记类纠纷是行政审判中较为常见的案件种类。如我院2005—2008年审结以房产局为被告案件共24件,其中涉及房屋登记案件为20件,其余4件为不履行法定职责案件;4年中土地局作被告案件共130件,其中登记类纠纷案件52件,其他为裁决、处罚、许可、强制等。
  从物权法的角度考虑,应当对行政登记的行为性质、效力问题重新检讨。从基层法院看,常见登记纠纷案件主要包括房地产、工商、婚姻登记三大类。
  物权法第6条、第16条、第17条、第106条确立了登记的公示公信效力。
  《物权法》明确物的归属和利用,从物权的享有与变动两方面看要分为静态(即交易前)与动态(交易后)两方面。
  公示公信效力具体表现:交易前的推定效力与交易后的公信效力。
  所谓交易前的推定效力,是指物权公示后,交易前,登记记载的权利人或者动产的占有人在法律上推定为真正的权利人。如果有相反的证据,对这种推定可以推翻。因此,它与公信力是不同的,因为公信力是不可以推翻的。不动产交易前的推定效力的法律依据是《物权法》第16条。该条第1款规定:“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”
      交易后的公信力,也称公信原则,是物权公示原则的重要效力之一。所谓公信原则,是指交易发生后,即使事实证明登记记载的权利人或者动产的占有人不享有物权,属于无权处分,或者享有的物权存在瑕疵,对于信赖登记或者信赖占有并已从事交易的人,法律上仍然承认登记记载的权利人或者动产的占有人具有与真实的物权相同的法律效果,承认交易的法律效力。其法律依据是《物权法》第17条和第106条,特别是《物权法》第106条关于动产和不动产都可以适用善意取得的规定,更是物权具有公信力的法律依据。承认交易的公信力,主要理由就是维护交易安全,鼓励交易。
      静态交易前的公示效力主要是指发生在初始登记阶段,动态公信效力主要发生在变更或转移登记阶段。
  与房地产登记行为的性质相类似,工商登记和婚姻登记行为的实质也是一种对申请登记的婚姻关系、工商股权等的一种记载和公示,在没有相反证据证明的前提下,产生推定效力的作用。
  物权法规定的行政登记行为的效力与传统行政行为效力的区别:传统认为行政登记是一种行政确权行为,造成民事审判一涉及房地产证就中止,行政审判认为行政登记有公定力排除民事审判,或涉及基础民事争议无法审理,相互推诿,或作出矛盾判决。 [09:38:57]  
  [嘉宾 张光宏]:(一)、当事人对登记行为纠纷实质是民事争议按理应提起民事诉讼,但行政诉讼较民事诉讼有相当有利因素,当事人往往会先提行政诉讼。
  1,举证责任上的有利--行政诉讼举证倒置;
  2,诉讼成本低--行政案件诉讼费较民事低;
  3,简便易行,效果明显。行政诉讼如撤销被告具体行政行为则权利回复到撤销前状态,可直接凭生效文书予以确认。如通过民事诉讼确权后有的登记机关仍然不同意办理变更而提出要法院予以协助执行等要求。
  (二)、虽然行政诉讼较民事诉讼有较大的有利因素,但如单纯通过行政诉讼仍存在的以下主要问题:
  1,易产生权利的不确定。撤销登记不等于权属就归原告。如案例一吴成彬诉工商局一案,如我们以工商认定事实不清撤销登记,不等于确权给原告,原告与第三人之间仍存有民事争议。
  2,有时候达不到诉讼目的,没有解决矛盾纠纷。当事人诉讼目的是为了权属,但确权是民事诉讼内容。如我院一继承房屋登记案件,养子将房屋以无其他继承人为由经村证明对房屋作了过户登记,其女儿以申请虚假为由要求撤销,法院经审理撤销后,该女以房子应归她现无法登记为由,多次到法院跪拜。
  3,易发生行民判决矛盾,影响法院公信力。因行政与民事审查的范围不同,行政审判是对具体行政行为的合法性进行审查,而民事案件是对当事人争议焦点进行审查,易出现行政诉讼赢了官司,而在民事诉讼中输了官司,甚至出现前后矛盾的判决。河南焦作案就是一个很好的例子。如案例一行政诉讼简单判决撤销,民事诉讼判决实质已退回股份,必将产生矛盾判决。又如徐天浩行政附带民事诉讼案,如没有附带且双方买卖关系成立,法院在行政诉讼中会因登记机关认定事实不清判决撤销登记,而在民事诉讼中因双方存在买卖关系而将权属确认给盛如宝。 [09:42:11]  
  [嘉宾 张光宏]:(三)、行政附带民事诉讼模式有利于发挥行政诉讼功能,也有利于解决分别诉讼存在的问题
  1,实现法院的功能;实质性化解矛盾,定分止争。
  2,减少累诉;如吴成彬不服宁波市工商行政管理局鄞州分局工商行政确认案:如法院单独驳回,则必然当事人要进行二个诉讼,形成累诉。
  3,诉讼制度上合法化;如王建伟不服宁波市房产管理局房屋登记行政确认案。
  4,有法可依。最高院行政诉讼法第九十七条规定,程序上可适用民诉法。 [09:43:07]  
  [嘉宾 张光宏]:四、关于最高院《规定》第八条是否确立民事优先原则
  最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条规定:“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由,对房屋登记行为提起行政诉讼的,人民法院应当告知当事人先行解决民事争议,民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内;已经受理的,裁定中止诉讼。”有人认为这等于确立了民事优先的原则,这种认识是错误的。
  《物权法》确立了物权变动与原因行为相区分原则。就物权变动原因而言最一般原因是法律行为。当事人对行政机关登记异议可有申请材料虚假(如伪造遗嘱公正)、证据不足、事实不清、程序违法、超越职权甚至对自己签订的协议或合同效力持有异议,认为应当无效或被撤销等。当事人对上述异议,除因对自己实施民事行为提起无效或撤销之诉,无法通过行政诉讼获得救济,因行政机关无法判断当事人实施的民事行为是否违背真实意思或虚假或显失公平,如果此类纠纷提起行政诉讼因最终结果还得通过民事诉讼来解决,变成了空转程序。所以,《规定》第八条对此类纠纷没有赋予行政诉讼,我们应对该条规定作限缩性解释。除此以外,没有限制行政诉讼,实际上也无法限制。如上述徐天浩案,徐不可能会去提民事诉讼,盛如宝更不会提民事诉讼。如作扩大解释,登记类纠纷均有基础民事争议,等于行政诉讼排除了登记类纠纷,这无疑是错误的。另外,关于行政诉讼法、行政法参加行附民的比较多,而民事方面的学者参与类似的讨论比较小;第二个,应当对于行政附带民事诉讼的审判效率问题进行思考;第三个,对于行政诉讼的法官应当多些了解,不能因行政法官不懂民事审判作为制约,而且法院培养的应当是复合性的人才,行政法官也应当懂民事审判。 [09:46:08]  
  [主持人 江勇]:谢谢张光宏院长,刚才张博士分三个行政案例进行了分析,建立了行政附带民事诉讼的必要性。下面有请中国政法大学法学院副教授、法学博士王天华发言。 [09:47:02]   
  
  [嘉宾 王天华]:关于行政附带民事诉讼我曾经有段时间在上课时跟学生们说,在我所接受的法学教授中以前并未接触,好像没有它也可以,实践中法院为何这么做,开始感到有些不能突然,后来看了王贵松编写的一本书,有一些想法,现在表达一下我的印象:我国的行政法学说,对于行政权及行政行为其实是虚构的,也就是说没有严谨地真正把握行政行为,并未清晰界定了行政行为的外延及效力。 [09:49:25]
  
   
  [嘉宾 王天华]:第二个印象是实体法对权属裁决有偏移,民事上的权属纠纷,打一比分行政权很倾向于民事权,我个人觉的对什么不服可以提起民事诉讼,不见得非得撤销行政决定。这两个问题,考虑的共同体解决一个问题,如何处理司法与行政的关系,换句话说如何对待行政权问题。它的外延是什么?效率是什么?比如说现实中行政裁决等有关的行政附带民事诉讼,在我看来有另外一个透彻的说法,法院可以绕开行政行为,直接处理民事行为。有的法院把一些行政登记比如房产转移并非所有的行政行为都有公民利益,我认为那不是行政行为,什么是行政行为?行政行为是行政机关依法单方面具体决定相关权利的意思表示。 [09:52:15]  
  [嘉宾 王天华]:其二,即使是行政行为单方决定当事人权利义务的情况,也不是立即生效。如日本有行政相对人,规定在拆迁情况下,如果拆迁相对人未在规定时间内起诉的话,则拆迁生效;如果在规定时间内起诉了,则法院可以绕过拆迁的行政行为,直接处理民事,把行政行为的外延处理好,把行政行为的公信力处理好,基本行政附带民事诉讼就不需要了。这是我的一点感想。另外,我还想说一下,最高院实际上从很早以前就有一个意识,我们认真对待行政权时,纠纷解决的路途会变得很清楚。 [09:54:23]  
  [嘉宾 王天华]:第一个是最高院1992年处理交通事故责任认定的通知一份,这是一个很有智慧的设计,道路事故责任认定并不是公信力的行为,公信力通过特定的公式才能撤销的行为。第二个2011年人民法院司法解释第25条,也就是说法院可以绕过行政机关的处理,直接处理行政机关处理的事情,为什么要将行政机关的处理过的行政行为,法院还要再处理一遍,法院可以直接处理行政机关的行政行为。 [09:56:07]  
  [主持人 江勇]:刚才王天华教授对于行政附带民事诉讼提出质疑,也给了我们一些很好的启发。我也对他的发言提出两个质疑,一个要考虑中国的传统,要考虑习惯,另外,还要考虑既然我国已经设立了行政附带民事诉讼的制度,已经有了这个制度,就要想着怎样把它完善。下面请最高人民法院行政庭法官王晓滨发言。 [09:57:46]  
  
  [嘉宾 王晓滨]:大家好,接到这个发言的任务时间非常仓促,恰好这个题目是我感兴趣的题目,我有过一些思考,后经最高院办理案件中遇到过鲜活的案例。下面我从三个角度来谈一下问题。
  1、行政附带民事这个问题,从司法机关考虑,有点象话语权问题,实践中行政法官和民事法官要么强调行政优先于民事,民事优先于行政,并不是所有的案件都要先行后民,或者先民后行,在话语权问题上,考虑到中国国情,不过这个问题在英、美国家都不成问题,大陆法系也跟我们也是不一样,而我们特色恰恰在一个普通法院设立了行政制度,让我们今天考虑行政是否可以附带民事,我们有过刑事审判中刑事附带民事赔偿,今天张院长民事介绍鄞州法院民事第三庭审理知识产权行案件,这一方面有我国的特点,一方面也有现实审判的特点,具体到一个法院的审判委员会或主要的决策机构可以一定程度上可以有具体的方式,我个人觉得这是法院内部划分的问题,行政附带民事审判在今天法院普遍行政审判庭少,民事审判庭多的基础上我感觉很有意义,从张院长的介绍、浙江高院搞试点,我有一个感觉,行政审判大量的遇到的案量萎缩的问题。 [10:03:54]
  
   
  [嘉宾 王晓滨]:最近刚从西安回来,他们实际办案的只有四、五人,而事实上,目前在有些基层法院,只有一个庭长带一个书记员。而最高院自己还提出四三二一的思路,实际情况是,现在中西部的差距很大,所以我认为,现在浙江的这种开拓对行政审判事业是非常有意义的。
  第二个,在具体案件的审理过程中,有时不仅仅是行政优先或民事优先的问题,最高院主要是审理申诉复查及再审申请案件,其中有行政诉讼中的民事争议及民事争议中的行政诉讼问题,举一个例子,目前在处理河南一起工商登记案件,就像张院长说的,行政民事的交叉主要体现在登记类案件当中,这个案件就是一个汽车销售公司在转制过程中,在举办相应的股东会、董事会过程中,因为忽略了大股东的优先购买权,原任的董事长未在协议上签字,之后,给原董事长提供借款的一人以新的股东会名义申请了法定代表人及股东的变更登记,取代了原董事长名下的股权,这其中存在一个审查,既然存在股权争议的问题,是否要先处理股权争议然后进行行政诉讼?再去做行政诉讼的裁决? [10:05:45]  
  [嘉宾 王晓滨]:但是,事实结果是河南高院已经对工商登记作了新的变更登记,这里面涉及的证据审查的问题,不单单是放下民事争议先审理民事争议再解决行政争议的问题,我个人遇到的问题是涉及的股权认定的问题,比如说没有原任董事长的签字,没有大股东优先购买权的问题,是不是这个案子一定要撤销原判中止民事审判?这涉及法官对证据认定的审查强度的问题,我个人觉得实质性审查里面明显的重大的可能涉及的争议问题,行政审判至少在目前作为证据不扎实从这个角度直接把它考虑角度问题,认为工商认定的证据不扎实,案件实质争议基础存在问题,撤销原来的登记行为,所以有的案例并不是先民后行,或者先行后民,操作的技巧是行政附带民事的领域问题。 [10:08:23]  
  [嘉宾 王晓滨]:还有一些具体争议,如最高院作的批复,前些年有一个用环境评测法,一个案例是有人在住宅小区开饭店,邻居受不了噪音及污染,起诉工商部门撤销其营业执照。当时原先是一个行政诉讼,认为违反了环境评测法,后来我们的答复认为住宅区不适用环境评测法,而是认为应适用大气、环境污染方面的规定,即可以通过民事途径提起诉讼,这就涉及到民事与行政方面的交叉。另外在工商登记方面,有一些股份有限公司,组成的股东是职工持股会,具体表现形式是工会,工会就是股份有限公司的股东,而我国除了公司的登记制度外,与其平行的还有工会的审核登记制度,而本案中就涉及工会对公司的工会主席的变更登记,直接涉及到公司法人的变更登记。 [10:10:08]  
  [嘉宾 王晓滨]:所以这个问题实际上是非常复杂的问题,而且他们有专门性的规定和规范,现在从制度层面上来说,有二个争议问题,一个是九十年代,关于土地方面政府出面订立的合同,有一个司法解释按民事处理;另一个房屋登记第八条,像是确立一个先民后行,但实际我们认为还是要区别看待,这方面研究的空间非常大,希望大家共同提高,共同交流。 [10:13:26]  
  [嘉宾 王晓滨]:这种影响它就是怎么换工会主席,请求工会登记机关登记不认可登记的行为,这个行为作为工会的法人寻求司法救济,工会不能作为行政诉讼的被告,现在是很明确了,也就是说这块司法救济的链断掉了,在现实中很难操作。最后我讲一下民事和行政在很多情况下可以区别对待,原先来说所谓的行政附带民事合并审理,在司法解释里面讲到二种表现情形,一种是一案合并审理,一种是分案合并审理。我们今天的谈到行政附带民事谈到的是一案合并的情况,一种表现形式为房屋登记,一种是具体的行政行为是政府或者有关部门对平等主体之间的权属争议作出的裁决,实践中我们最高院民事审判庭专门民事附带行政民事案件中涉及到行政争议问题,还有法律适用问题,他们以前有专门的课题和司法解释项目在推进。 [10:13:43]  
  [主持人 江勇]:王晓滨介绍行政附带民事诉讼的问题,下面由评议人中国社会科学院法学所副研究员李洪雷评议。 [10:14:05]  
  [嘉宾 李洪雷]:首先感谢主办方给我这样一个机会,我给会议提交了一份材料,是我十年前写的一篇文章,主要涉及本次讨论的课题。
  先从学界的角度谈一下我们下一步研究这个问题需要注意的几个问题:一、怎么样对我国现行有效的法律规定作一下解释,如行政诉讼法第三条规定的审理行政案件,是不是意味着除了行政审判庭外其他的业务庭就不能审理行政案件,从法律解释的角度,我认为不能当然地作出这样一个结论,另外,什么叫行政案件,是不是一个独立的诉讼才是一个行政案件,而一个民事案件中有所牵连的问题进行考虑是否也是行政案件。另外,天华刚才说的,法律行为、事实行为等等内涵外延到底是什么,现在教科书中少有涉及。 [10:19:25]
  
   
  [嘉宾 李洪雷]:根据有关的第二个问题,学术界得到的概念,试点的发展和提高公信力的概念,国外发展什么状态,它的内涵是什么?他的行政法的基础是什么?到目前为止我们也不是很清楚。现在有关的行政行为方面的文章我觉得非常遗憾。今年探讨的问题这是非常的大的创新,这个概念完全引进的概念是比较好的概念。下面我们现在还是停留在制度怎么运作?效果什么样?我看到的材料对我们解决行政裁决的案件可以发挥直接的利益,我认为比如《当事人的诉讼》的文章跟我们中国的行政审判立案提供一些看法。最后一个我觉得作为一个学者来说,不能自己光写一些东西,要关注试点、要创新,重要的原因是地方创新,行政审判制度有不同的模式和不同的做法,学学他们的经验和问题,作出全面的研究,分析利弊得失。谢谢。 [10:21:22]  
  [主持人 江勇]:下面有请浙江省高级人民法院行政庭副庭长危辉星做评议。 [10:21:45]  
  
  [嘉宾 危辉星]:我用五分钟时间讲二个观点和一个案例,关于案例,抛开行政争议而单独处理民事案件,在实际中是不可行的。第一个观点,现在法院事实上都在行政案件中自觉或不自觉地处理民事问题,在任何一份行政判决书,如房屋登记问题,必然会涉及到哪年哪月房屋卖给谁,这就是民事争议,行政判决中在事实部分都不避免对民事问题进行认定,但我们认为这在现在的法律下是有问题,因为这种认定不是基于当事人的举证质证,而是依照行政机关的认定来作出的,行政诉讼中的事实部分已经认定了民事部分,造成了现在行政机关表个态就认为有既判力,就不审民事争议了;第二个观点,很多学者在对法律规范进行解读时,都讲在其中规定的“审理中一并解决民事争议”作为一个单独的法条,我认为不是这样的。 [10:23:54]
  
   
  [嘉宾 李洪雷]:其实裁决类的案件我们不需要通过民事审判只能解决,裁决的本身对双方当事人的证据进行裁决,本身采用的是证据优势原则,法院只要对行政争议现实的行政审判方式解决当事人的行政争议,这里的一并审理没有问题,为什么提出单独的附带的民事举证程序其解决基础的民事附带争议,我认为一并解决实是目的,附带只是方式,这是二个概念。比如一个河南焦作案例,还有宁波的案件,我们的当事人和第三人共有一间房屋,在70年年代我们的当事人这个房屋出典给第三人,后卖给了第三人,第三人去登记,登记的时候隐瞒了事实真相,他的权利是祖传的房屋,房屋登记机关以祖传房屋进行了登记,这个案例先打行政诉讼,行政法官在判决书陈述这个房屋原告卖给了第三人,行政审判对民事争议表态了,这个登记是合法的,予以维持,后一审、二审予以维持,申请再审予以驳回。 [10:28:07]  
  [嘉宾 危辉星]:检察院抗诉,认为买卖有问题,买卖法律关系可能是虚假的,向省检察院提起抗诉,省检察院作出不予抗诉的决定书,认为房子买不买行政诉讼管不了,要求当事人去打民事诉讼,而一审认为买卖合同有效,到了二审,认为行政审判已经描述了基础法律关系,所以民事审判不用审查,认为直接按行政审判的认定,后来打到高院,高院也认为如此,后我们审查,发现登记是违法的,但不能直接撤销它,其中就有一个行政争议,须依行政诉讼去解决,不能抛开行政诉讼而解决民事问题。 [10:28:38]  
  [主持人 江勇]:下面进行自由发言。 [10:28:40]  
  [郑春燕]:物权法第九条规定,不动产物权设立、变更、消灭,依登记发生效力,它不存在对民事行为本身效力的影响,是不是我国的立法者有作不同于国外的具体行政行为的认识? [10:30:23]  
  [嘉宾 王天华]:登记不是行政机关的单方面的意思表示,由当事人启动的,这样理解的。 [10:30:42]  
  [朱芒]:即使在有些事情情况下实现的新的权利,在法律上有分担的,形式上看上去比如说离婚是否要把结婚登记撤销掉再提起诉讼?为什么?大家形成了概念,登记是什么?是私人的意思表示,纯粹是不是原本的意思表示跟功能没有关系,即使成立的话,诉讼的时候也可以隔离。 [10:33:59]  
  [金自宁]:我认为,没有影响,国外也一样,民事行为是有生效的效力的,有公示力,不产生影响,因为发生的民事效力是属于一种形式上的效力,是在民事法律关系上的效力,国外的登记也是在民事法律关系上发生效力。 [10:33:59]  
  [主持人 江勇]:大家休息5分钟。 [10:34:42]  
  [主持人 毕洪海]:尊敬的各位领导、各位嘉宾,我们开始今天上午第二个单元的讨论,在这个单元,我们下面讨论的内容讨论一下《关于审理行政附带民事诉讼案件若干问题的意见》,在这个单元,除了专家建议稿外,还有各位的论文,我想,大家可以有针对性地就行政附带民事诉讼案件审理发表一下看法,下面欢迎第一位发言人,关于审理行政附带民事诉讼案件若干问题的意见的起草者成协中发言。 [10:54:37]   
  
  [嘉宾 成协中]:下面我先谈谈起草《行政附带民事诉讼案件若干问题的意见》。第一是地位,行政附带民事诉讼是行政和民事交叉争议一种方式,并不是可以解决所有的行政和民事的交叉问题,也不是说解决行政和民事交叉所有的最主要的手段,上一届直接讨论行政和民事交叉问题,这次讨论的行政附带民事问题,关于行政和民事交叉案件的处理,有很多不同的观点,如果是说把所有的行政和民事交叉问题都通过行政附带民事的意见来解决比较难的。第二点目前讨论稿的基本的意图。 [10:55:36]
  
   
  [嘉宾 成协中]:第一个基本意图是,行政附带民事诉讼中关于交叉的问题进行区分,行政归行政、民事归民事,不要都混在一起进行,即使现实中很多行政与民事问题是混在一起,但是在法理上是可以区分的,我认为,行政方面应通过行政诉讼解决,而民事方面应当以民事诉讼解决,最高院也有规定,如去年的房屋登记的司法解释,认为如房屋登记的基础关系存在争议,应当以民事诉讼来解决,只有解决基础性关系的争议后,才再去解决行政登记的问题。 [10:56:36]  
  [嘉宾 成协中]:第二个既然实践中兴起了行政附带民事的方式,为解决纠纷提高诉讼效率减轻当事人的诉累问题,某些案件某些做法也许不完全符合学理上的观念,通过一些改革可以达到这样的目的某些时候可以做一些变通。第三个基本的考虑是选择思路,以行政为主吸收民事审判中的一些内容,后面关于管辖问题、某些诉讼程序我坚持以行政为主吸收民事的一些内容为准。 [10:58:34]  
  [嘉宾 成协中]:第三个想说明一下行政附带民事诉讼的范围,这也是大家争议较大的问题,哪些问题能通过行政附带民事诉讼来解决,我从两种方式来界定,一种是肯定性的范围,一种是否定性的范围,肯定性范围有五点,一是行政裁决,二是关于行政机关处理民事纠纷时做出的行政处罚,三是行政机关颁发关于土地、森林等权属证书的,四是行政机关应相对人申请做出的行政确认行为,五是人民法院认为适宜一并处理的其他行为,关于第四项,可能会存在争议,事实上,在法院实际处理过程中,主要处理的是工商登记还有房产登记,所以将基纳入到第四项。 [11:01:45]  
  [嘉宾 成协中]:第一单独的争议已经提起民事诉讼,已经不适合提起行政诉讼。第二关于亲属关系的审理,主要试图与最高院的司法解释相吻合,在处理行政登记等一些行政案件中通过民事途径解决基础争议问题。第三个关于行政许可,在鄞州法院自己作出的行政附带民事诉讼案件第一审程序若干规定第5条第6项,这样的情况我认为不适合通过行政解决民事的,这个民事效率跟民法的侵权是一样的,这样的情况合并审理不是很合适。第四、民事争议重大复杂、短时间内难以解决的,而行政附带民事案件解决的相对来说比较简单的,民事争议重大应当由专门的民事审判庭来处理。 [11:03:22]  
  [嘉宾 成协中]:第四点,关于提起行政附带民事诉讼的条件问题,我在其中也列了四点,一是当事人提起行政诉讼或民事诉讼,必须同时符合行政诉讼、民事诉讼的要求,二是行政争议与民事争议有内在的关联性,这一点在实际操作中可能会有问题,鄞州法院认为行政诉讼请求与附带民事诉讼请求要基于同一法律事实,但如何认定这种同一法律事实在实践中会有一些看法,如房屋登记与当事人争议的所有权是否构成同一法律事实,即登记法律行为与基础事实是否属同一法律事实,在实际操作上也会有问题,所以我在实际的制订时用的是“有内在的关联性”。 [11:04:35]  
  [嘉宾 成协中]:第三个条件是受诉法院不适用行政附带民事诉讼程序进行审理。关于管辖里面也试图解决这个问题,有些案件需要合并审理,诉讼管辖权不一样的,是否通过转移管辖来解决。第四个当事人提出一并解决民事争议的请求。行政附带民事诉讼的重要的条件,法院解决行政争议的时候一并解决民事争议,基于当事人的请求,当事人没有提出这个请求,法院自主裁决当事人之间的民事纠纷。提出行政附带民事诉讼的争议的请求或者原告可以提出争议被告也可以提出。第五在具体程序设计上坚持行政的分析和民事的分析,在具体的审判过程中举证责任的分配,关于具体诉讼程序的进行在这个制度涉及里面坚持按照行政诉讼的程序来进行。欢迎大家批评、指正。 [11:06:31]  
  [主持人 毕洪海]:下面有请北京大学深圳研究生院的金自宁教授发言,时间是十分钟。 [11:07:20]   
  
  [嘉宾 金自宁]:我国立法和司法制度区分了行政法与民事法、行政诉讼与民事诉讼,但现实生活是复杂的,行政与民事关系交织、行政争议与民事争议的重合现象时有发生,行政诉讼与民事诉讼的交叉由此成为实务和理论界无法回避的问题。我想说的第一个问题是,究竟叫行政附带民事诉讼还是行政民事关联诉讼、行政民事一并解决这样的词更为合理,无论是专家的意见还是法院的若干问题的意见,不能说行政民事哪个为主哪个为辅,行政与民事是关联在一起的,所以,用关联诉讼这种表述更为合理,更为客观。 [11:09:08]
  
  [嘉宾 金自宁]:近年来,在一些影响较大的典型案例 的推动下,行政诉讼与民事诉讼的制度性区分、行政决定作为民事诉讼的"先决问题"、民事争议作为行政诉讼中的"附属问题"、行政行为对民事审判的拘束力、行政附带民事诉讼的可行性与程序障碍等在我国学界和实务界均受到了关注。 然而,迄今为止,对这些问题仍然异见纷呈,缺乏共识。因此,有必要直面现实、从问题本身着手,以理清相关思路。
  回到现实,观察问题本身,我们会发现,行政与民事争议交织之所以会成为难题,首先是因为我国现行的立法和司法制度在回应这类问题方面不能令人满意:按现行立法和司法制度,行政的归行政,民事的归民事,在通常情况下能够各安其位 --由于诉讼标的、审理原则和规则的差异,行政诉讼和民事诉讼的判决一般而言是不同的,并且这种不同一般而言是并行不悖甚至互相补充的差异;只是,在行政与民事争议交织的复杂情况下,有时却可能出现一种如下情况:即各自依常规做出的行政决定与民事判决、行政判决与民事判决之间彼此矛盾;而争议方则会在这些同样具有法律效力却互相冲突的三类正式裁断(行政决定、民事判决、行政判决)之间各择所需,相持不下,反复纠缠;从而使得社会成本高企不下、争议却久拖不决的低效且有损法制统一和法秩序安定的困局。
  进一步观察现实,我们会发现,可能引发前述困局的行政民事关系交织现象并非是单一和同质的,而是包含了多种不同的类型;相应地,因行政和民事关系交织而引发的"关联"诉讼也不可一概而论,而需要不同的制度化处理方式,其中的好处比如诉讼费比较低,效率比较快。 在这里,迫切需要学界开展能够兼顾现实多样性和制度一般化处理要求的类型化研究。 [11:11:05]  
  [嘉宾 金自宁]:根据第三条第三项我个人意见行政处罚和行政许可还是不一样的,行政处罚涉及的民事纠纷,民事侵权纠纷跟民事处罚完全脱离,不管行政处罚合法与否不影响行政主体的成立的,而跟民事争议毫无关系。而行政处罚合法与否与赔偿有事实认定跟民事纠纷事实的认定发生纠纷,在这个情况下会也一定联系的纠纷,在这个情况下民事附带行政解决,我还是同意的,仅仅从诉讼的便利方面来说我还是比较支持,关联性不是那么强也是可以考虑到纳入到这个范围里面。行政许可我的观点要区分两种许可,一种资格许可,资格许可进行工商登记去经营一些东西,跟侵权行为的关联性很弱 ;另外一种行政许可,比如建筑许可证发给你,侵犯的权利跟行政机关的许可只有一点点关联性,侵权的行为是否成立侵权责任怎么区别状况是紧密相关无法分开的。因为事实行为造成第三人的损害,应当从资格许可排除出去,纳入到行政许可。 [11:19:04]  
  [嘉宾 金自宁]:下面谈一下关于行政确认的问题,对此讨论比较多,主要是针对焦作案,学者界对此有了一个共识,关于到底要不要纳入行政附带民事诉讼,其实存在一个形式审查还是实质审查的问题,实质审查的情况下,事实上已经对于事实部分有一定的审查,但是如果行政机关只作了形式审查,而且按法律规定,它也没有权力去做实质审查的行政确认的话,如果让其在提起行政诉讼过程一并提起民事诉讼,则事实上是加重了当事人的负担。学者们考虑的一般是长远的制度安排,认为不要对事实行为提起行政诉讼,而是提起民事诉讼,这就能避免行政与民事诉讼交叉时发生冲突,这有一个前提,立法上要有所明确,如焦作案中,拿着法院的判决能明确房子归谁,因为做形式审查与实质上一般是不一致的,在实质与行政确认不一致的情况下,则行政确认就要进行变更,法律制度上,应当有这样的一个规定,就是民事判决书到行政机关直接能做变更,如离婚案件中,直接拿判决书可以去婚姻登记机关做婚姻的废止。 [11:22:55]  
  [嘉宾 金自宁]:所以学者有些建议口头表达的不是很清楚,法官对于学者建议行政确认这块召开行政决定来讨论行政争议的现实,可能在这点上面有点误会。法律不是很明确,考虑到当事人争议的情况下,司法状况进入的很困难的禁地。另外一个建议提起第四条行政附带民事诉讼的条件里面行政争议与民事争议具有内在的关联性,这个关联性很重要,是不是要考虑再进一步明确。第二个建议关于管辖,这里面合并审理对民事争议和行政争议必须要有管辖权?这个是不是很苛刻,这样会使我们的范围会减少。请教法官会使前面的规定架空。 [11:23:11]  
  [主持人 毕洪海]:谢谢金自宁教授给我们提供了包括名称其制度上的建议,她有一个基本观点就是对某些行为要做进一步的细致区分,根据某些行为是否适用行政附带民事诉讼的审理,会有一个澄清的帮助。下面有请吉林大学于立深教授作主题报告。 [11:24:14]  
  [嘉宾 于立深]:各位上午好,我非常鄞州区人民法院创新的做法。下面要谈的问题是三个,涉及到我自己的一些想法和对关于行政附带民事诉讼的的一些评论。第一个问题,我接触行政附带民事案件的交叉一些经历。2000年我在河南焦作给研究生授课,下面有两个学员说这个案例就是他们判决的,后来我给辽宁省的法官讲过行政法和民法交叉的案例的处理,2008年培训我在那里也陈述了很多案例,也包括朱芒老师刚才提出的离婚的案例,我第一反应跟朱芒老师的想法不一致,我们给出最后的对策按照公序良俗来处理。 [11:27:34]
  
   
  [嘉宾 于立深]:我要谈第二个问题是对河南省案例的评价,我认为存在一种误解。我曾私人向贵松请教了一些问题,个人认为,河南省案例的误解在于,我有一个真实的想法,中国最高法院没有最高性,中国有句古话叫分庭抗理,我认为现实当中还存在分庭抗法,我们法院的特点是庭与庭之间的关联性较小,最高院本身不审案,当然这并不是说不做一审案、终审案,而是说最高院作为一个法院本身并不对案件做最高的终审的处理,一个庭就具有最高性了,鄞州区之所以做得好,是因为在这件事情上,鄞州法院院长有形式上的影响。我特别欣赏鄞州法院自己搞的一审若干规定,我觉得其中第四条特别好,即跨庭邀请审判人员,事实上,以前也有过类似的尝试,在这一点上,鄞州区法院做得比较可行而且比较现实。 [11:31:09]  
  [嘉宾 于立深]:我的第三个主题,我对条文的评价,第一条跟第三条制订的有问题,后四条是语言的问题我可以接受,甚至第二条跟第十二条不一致。我的看法我主张通过大量案例运用来描述实践的问题,如果问题找不出就是找不出方案。典型案例的适用不生产知识,不生产制度。鄞州区人民法院现有理论和制度上的深化。第一类最狭义的行政附带民事诉讼,民事法律的关系的属性和效率的确认属不属于民事附带的部分,比如股权、合同有无效力?这个人有无行为能力是不是民事效力的认定属不属于行政附带民事。实际上是归口管理,可以行政归行政,民事归民事,狭义的行政附带民事诉讼,我感觉案例比较少,我注意到危辉星讲话有一个问题,我们是行政之诉附带民事之诉,所以不要在诉之外研究这个问题。 [11:35:27]  
  [嘉宾 于立深]:我的疑虑问题民事法律关系的属性与效力问题是否属于诉,这就涉及到事实上的认定还是涉及到对于民事问题的裁决的认定,我认为,传统意义上的行政附带民事诉讼多数局限在赔偿、有金钱给付的,这是最窄意义上的,我比较支持鄞州法院的股权方面的意见,但是关于行政审判权与行政司法权,我们存在知识上的和认识上的问题,我们法官到学者,搞不清什么是实质审,什么是形式审,而且有关部门自己也“有权属不清”的表述,这就会产生歧意。另一个问题是,当事人提出行政附带民事诉讼的时候,我们是否能够处理,实际我们有时也是能够处理的。 [11:36:48]  
  [于立深]:最后要说的问题,我原来有一个误解,行政附带民事中必须要有第三人,有时原告也可以提起民事诉讼,法院根据当事人(我认为原告或者第三人)这是一个问题,还有一个问题行政附带民事诉讼中出不出现法院通知那个所谓本身有诉的资格同时来参加,或者告知他来参加这个问题。还有一些问题比较麻烦,比如说医疗事故处理,他类似于一个处罚,有赔偿约定经常有第三人参加。还有好多人谈到知识产权,知识产权跟反竞争审查就是民法的问题。还有行政证明类的东西很要谨慎,火灾事故责任认定和交通事故责任认定,湖南省人大请示全国人大法工会,从此以后道路责任认定不再进行行政诉讼,包括政府采购合同和土地合同的属性问题也会影响到行政附带民事的基础的适用。 [11:40:04]  
  [嘉宾 于立深]:我这里也谈到了这个问题,新型的行政行为的类型可能影响到行政附带民事诉讼的范围和处理机制,我就谈这些问题,和大家交流一下,谢谢各位。 [11:40:17]  
  [主持人 毕洪海]:谢谢于教授的发言及对这个稿件的建议,下面有请俞朝凤发言,大家欢迎。 [11:40:33]   
  
  [俞朝凤]:很高兴能再次参加法官与学者的对话,根据论坛安排,我主要就讨论意见稿第一至七条作一下主题发言,关于第一条,我个人认为需要解决的是受案范围的问题。 [11:42:18]
  
   
  [嘉宾 俞朝凤]:行政附带民事诉讼中,如何设立诉讼范围要考虑两个变量。一是我们构件这个制度的目的是什么?根据学者的研究和最高院根据当前形式做好行政附带民事诉讼的相关的规定,我们一是目的解决当事人诉累,二是避免行政判决和民事判决的不同,三是提高法院的公信力。现在要有现实的条件,现在受到下面两个条件的制约,第一是行政审判的外部形势的制约,整个受案数量不断的下降,从现实看行政诉讼原、被告就是这么几个人,在这个情况下我们获得的追求诉讼范围扩大是否会导致民事诉讼的合法权益在行政诉讼反而得不到解决。第二行政审判的内部问题,涉及到审判权利受到分配,扩大范围以及范围如何设定,必须要区分民事审判和行政审判。从内部的另外一个审判力量配制说,总体来说比较薄弱,宁波比较想象还是能按照最高院的要求,但是行政庭诉讼案件不多,非诉案件比较多。 [11:45:38]  
  [嘉宾 俞朝凤]:而且行政附带民事诉讼涉及到两个部门的法律,要求法官均有知晓,我个人参加过一个案件的审理,针对一些较难的案件,个人感觉不好把握,行政附带民事诉讼肯定是要开展,但如何设立一个范围,还是应当慎重考虑。是通过行政行为的种类还是通过关联行政行为与民事行为的类型来设定,我个人倾向于根据关联行政行为与民事行为的类型来设定。 [11:46:31]  
  [嘉宾 俞朝凤]:具体条文第一条概念密切相关进一步理清的问题。第四条内在关联性是不是理解行政附带民事诉讼范围妥当一点。 [11:47:03]  
  [主持人 毕洪海]:谢谢俞法官,下面有请评议人北京航空航天大学的王锴教授进行评议。 [11:47:30]  
  
  
  [嘉宾 王锴]:首先我评议的对成协中、金自宁两个人涉及的问题是一样,成协中的意见稿第一、七条里面,我感兴趣的前三条,第一条里面讲到密切相关,第四条内在关联性,这也是现在行政附带民事诉讼的范围内都会这样讲,但是我觉得这个定义不准确,是模糊的,到底是行政附带民事争议的相关性还是有关联性,这个必须要说清楚,否则的话把行政争议跟民事争议交叉案件跟行政附带民事案件相混淆。我不同意金自宁的想法,她认为附带不好有关联好,我认为就附带是附带,关联就是关联。 [11:50:27]
  
   
  [嘉宾 王锴]:我们确立一个最基本的前提是先行政后民事,确立了行政诉讼是民事争议的一个先决问题,在这种情况下才可以是先行政后民事的,而如果反过来,就需要一个先民事后行政的效果,我认为,行政与民事的关联性有三种:一种是行政争议是民事争议的先决问题,第二种是民事争议是行政争议的先决问题,第三种是民事与行政争议存在对同一事实的认定问题。先决问题涉及到法律效果的问题,不纯粹是事实认定,在行政处罚中涉及到要对当事人侵权的认定作为处罚的标准,在民事认定中,对损害赔偿也需要涉及到一方对另一方的侵权的认定。 [11:51:58]  
  [嘉宾 王锴]:问题是法律效果上没有关联性,涉及到事实的关联性。我认为的关联性这三种都有可能成为行政附带民事诉讼,第一种行政争议作为民事诉讼的先者,反过来也可能出现先民事后行政,是判断谁是谁的先行者问题。如果有构成案件的效力,行政就是民事的先者,反过来就是民事就是行政的先者。比如行政许可、行政裁决有可能行政附带民事的诉讼,先行政后民事。行政确认不应当构成行政附带民事,应当先民事后行政。 [11:55:11]  
  [嘉宾 王锴]:第三个,关于行政争议与民事争议涉及对同一事实的认定,即涉及到具体行政行为的确认效力,即具体行政行为的事实认定会不会对其他的事实认定存在拘束力,而我看到的是不具有这种拘束力,从这个角度来讲,像行政处罚这种,有无必要一定构成行政附带民事诉讼,我认为没有太大的必要,构成也行,行政与民事庭只要最后认定一致,不构成也不会对法律关系造成影响。
  关于成协中的问题是第二条、第三条里面,有一些我觉得不太清楚的地方。关地收案范围里,一讲到这点,一般就是四种情况。 [11:56:17]  
  [嘉宾 王锴]:他这里第三种行政机关颁发的土地自然等资源权属证书这个是什么性质?为什么单独放在这里。当然受案范围最大的关系是包括受案不受案这里面区分的标准是什么?第十二条有一个标准,比如先民事后行政的,先审理民事后审理行政,先行政后民事,先审理行政然后再解决民事这个观点是冲突的,如果先行政后民事,应当作为行政附带民事,如果先民事后行政,就不是行政附带民事了。 [11:57:55]  
  [嘉宾 王锴]:第三个是于立深及俞朝凤法官,我先评于立深教授的,先提一点关于研究方法,有一点小小的感想,我经常关注行政法的发展动向,我有一个判断,在二零零九、二零一零年产生一个想法,我国的行政法研究已经进入了案例研究的时代,包括朱芒教授他们的大力提倡,确实可以看出研究方向上的一个转向,于立深教授的研究有其个人的特点,量大,一个论文里可能涉及成千的案例,我个人有一个致疑,是否会从法学研究退步到一种事实研究。即使英美法系的立法也不会对全国案例均作一个研究,有些案例本身就是错的,研究错误判决的意义在哪里?我们研究法官实际怎么判是否会对我们研究应当怎么判产生实际作用。 [11:59:49]  
  [嘉宾 王锴]:我觉得主要的研究判例着重放在能够有指导性意思的案例,有最高院、省高院认可的指导性案例,对我们规范性的研究产生更大的指引效果。于立深教授的文章第二段在描述,我们应当怎么做?可能缺乏理论上的建树。文章里面非常有价值的第三部分,这个问题也是非常困扰我们的问题,到底是行政机关处理民事纠纷是实质审查还是行政审查,这个问题如果是行政构成民事先者,这个意义不是很大,反过来民事是行政的先者这个意思很大。 [12:02:32]  
  [嘉宾 王锴]:因为民事的审理中,是否会影响行政审理的合法性问题?涉及行政机关在确认过程中采用的是实质审还是形式审,对此,去年我的发言提纲中有一个观点,我觉得没必要太强调形式审与实质审,因为我们现实生活中好像一涉及到形式审就认为是不审,只能说明职权调查在当事人没有尽到协助义务情况下可能会存在审查强度降低,但不能说形式审就是不审,因为如果是这样,那么对行政机关的义务要求过低。 [12:04:20]  
  [嘉宾 王锴]:那么,当然有的时候会碰到当事人没有尽到权利义务,如果当事人对材料的真实性负责的话,行政机关对材料的真实性审查就会降低。如果发现民事是错误的,是否会影响行政行为的合法性,我赞同先民事后行政。我们一直觉得民事后如果不打行政诉讼剥夺了当事人的诉权,这个也不必要担心,有权利保护的必要性。所以,我觉得审判强度有这样小小的关系。 [12:05:43]  
  [主持人 毕洪海]:谢谢王锴教授的详细的评议,下面由自由讨论的时间。 [12:07:24]  
  [嘉宾 王锴]:最后,对俞朝凤法官的意见,他有一点我非常赞同,在研究一项制度中要从制度的目的入手,关于行政确认行为,制度目的何在?尤其是我们国家的制度目的与其他国家是否一样?这也应当作为我们思考的起点。我的评议到此。 [12:08:49]  
  [主持人 毕洪海]:谢谢王锴的详尽的评论,下面进行自由发言,大家有什么问题或评议?有请朱芒教授。 [12:09:08]  
  [嘉宾 朱芒]:我作一个解释,刚才我说婚姻登记是要说明一个什么问题,我知道现在有很多关于婚姻登记案件的起诉,即使是行政对民事也有确认效果,在此情况下,进行诉讼的话,我认为,应该也可以分离开来,比如婚姻登记,如果对行政行为本身有纠纷的话,当然是行政诉讼,而如果只是对民事行为有纠纷的话,当然要提起民事诉讼。就此,我以前就针对日本的一个案例写过一篇论文。我认为,行政与民事是可以分离开来的。 [12:11:42]  
  [主持人 毕洪海]:下面请曹明艳法官发言。 [12:12:51]  
  [嘉宾 曹明艳]:对于行政附带民事诉讼若干问题的意见第一条跟第七条有自己的想法,受案范围第二条第三项行政机关颁发的土地、森林等资源的权属证书,这个什么意思?是否包含了第四条行政登记的行为,是否把第三条划掉直接为行政登记,第三条中第一和第五项是管辖的问题,并不是受案的范围,解决的实质的问题,并不是程序的管辖问题,就是第一项和第五项能否放在管辖的问题里面。 [12:13:43]  
  [嘉宾 曹明艳]:还有第三条第四项,民事争议重大复杂,短时间内无法解决的,我认为这条规定很好,因为如果民事案件较复杂的话,反而造成了行政法官的讼累,但是有一条,重大、复杂、短时间无法解决,这在操作上如何确定,而且从一开始收案时可能还确定不了。 [12:14:45]  
  [嘉宾 曹明艳]:第四条第二项行政争议和民事争议内在关联性问题,这个内在关联性鉴定比较困难,我们采用的同一法律事实,是否全部概括不好说,至少对内在的关联性有必要进行鉴定,否则操作起来确实不好操作。还有第六条当事人什么时候提出行附民比较妥当,操作稿里面在一审庭审后都可以提出,事务在操作有可能不是太妥当,我们认为最好在庭审前,毕竟是两个关联诉讼,规定在一审庭审结束后操作起来比较麻烦,而且提出以来举证责任要重新再来,反而不利于审理行附民的初衷。谢谢大家。 [12:17:39]  
  [主持人 毕洪海]:谢谢曹副庭长,有请袁文峰博士发言。 [12:19:25]  
  [嘉宾 袁文峰]:我的发言主要针对王锴博士的意见,他提出说关联性诉讼问题,我不知道他的观点是认为关联性诉讼不应当存在还是认为不应当包括在行政附带民事诉讼里面,应当将行政附带民事诉讼搞得更纯粹。 [12:20:04]  
  [嘉宾 王锴]:我是第二种观点。 [12:20:16]  
  [嘉宾 袁文峰]:另外,他还提到民事必须附带在行政诉讼里面,就是说二个案件不能分开审理,是不是这个意思? [12:20:34]  
  [嘉宾 王锴]:我认为可以分开审理。 [12:20:48]  
  [主持人 毕洪海]:下面先请成协中教授发言。 [12:21:08]  
  [嘉宾 成协中]:行政裁决里面,通过行政裁决通过行政附带民事没有争议的,但是法院在审理行政裁决的时候,先审理行政裁决,再审理民事的纠纷,不能通过行政附带民事行径来解决,所以我提出可以先行后民,先民后行。行政确权和行政确认的观点,行政确权可以让每个行政附带民事的受案范围,但是目前我所做的行政登记是否可以纳入可以讨论,但是行政确认、行政确权是有差别的,对于很多确权的效力形式上有登记的,实际上可以通过其他途径里解决的。谢谢。 [12:22:49]  
  [主持人 毕洪海]:下面请吉林大学于立深教授发言。 [12:25:06]  
  [嘉宾 于立深]:谈几点小问题,一个是案例的使用,我对案例持怀疑态度,我认为法院的力量不是无穷的,在最高院的案例中我没有发现行政附带民事诉讼,但有先民事后行政或先行政后民事。我的基本结论是,通过案例得出的结果自认为与鄞州法院规定的第五条相一致,即凡是给付之诉都是附带,而确认之诉,关于民事行为属性、效力的认定,疑难的是确认之诉到底是否附带;关于先行后民还是先民后行的问题,成协中的观点是否与我们理解的不一致,我们认为是先由民庭还是先由行政庭,而成协中的意见好像是是先适用民法、还是先适用行政法。在实践中,有很多法院在撤销案件中的理由是事实不清,包括合同效力不清,合同是虚假的。我的发言到此。 [12:25:46]  
  [嘉宾 金自宁]:一、行政附带民事诉讼没有法律依据,当然找不到具体的案例,事实取代不了规范的依据。二、按照王锴教授的说法,事实上我跟他的分歧并不是概念的分歧,他认为行政附带民事一定要先行政后民事,我提出一并审理的观点取代行政附带民事,现在回避这样的争议,跟现实没有多大的意义。所以现行后民还是先民后行这个不重要。 [12:26:41]  
  [主持人 毕洪海]:下面有请浙江大学的章剑生教授对今天上午的会议进行小结。 [12:27:12]   
  
  [嘉宾 章剑生]:我小结三点。第一点我们今天与会的学者和法官在思考今天主题的时候在思路上有差异,江勇提示学者在观察思考有关行附民这个问题上要考虑中国的传统和习惯,讨论问题不要回到原点。在危庭长也有这个内容,天华和洪海博士主张向国外借鉴,并且考虑写一篇文章,我期待这篇论文。 [12:29:23]
  
  [嘉宾 章剑生]:关于相关概念的争议,今天遇到一个很基础的概念,行政登记是什么,依我看,要理解它,应当从历史的视角,甚至可以回到计算经济时代,如果不从历史视角,可能就没办法说清,计划经济下的登记有极强的效力,事实上来自于中国老百姓的观念,如果不从这个角度考虑,研究行政附带民事诉讼可能会发生错位。我们的判决也要有民众基础,人民群众是否会服判。 [12:30:40]  
  [嘉宾 章剑生]:第一要也是文意解释,不然老百姓不知道怎么出台的。天华教授提出不同的看法开拓了我们的视野,这点很有启发。张院长从物权法规定对登记事先推定和事后公示的判决,积累了很多的经验,值得我们学者的关注。朱芒教授提出离婚诉讼为什么不撤销结婚证的观点,这个观点也是解释的很好。 [12:32:48]  
  [嘉宾 章剑生]:第三,讨论问题多重视角,这一次二个单元讨论问题视角很多重,比如,肯定行附民是没有障碍了,现在考虑程序上、技术上如何确定,如设立行政第二审判庭,这个观点很好,可以让行政庭队伍扩大,有很多人说,要把基层法院的行政庭撤销,我认为行政审判队伍应当扩张,设行政第二庭,我赞同。张院长从物权法的角度作为判决规范的逻辑起点分析了三起案件,成协中从行政附带民事诉讼不能解决所有行民交叉的问题的角度进行讨论、金自宁教授从问题的关键在什么这个角度提出讨论。 [12:34:11]  
  [嘉宾 章剑生]:于立深教授提出分庭抗法最高院没有最高性很多启发,对我们理解修改意见很多启发性。最后从阅读张院长的三份判决,一个国家的行政法不仅仅来源于逻辑推理的知识,更不应该依据异国他乡的条条款款,关注并阅读是中国行政法思想的基本来源。谢谢。 [12:35:21]  
  [主持人 毕洪海]:谢谢章教授的总结,上午的会议到此结束。 [12:35:24]  
  [主持人 王贵松]:下面开始下午的会议内容,现在开始下午第一个单元,即第八条至第十四条的草案内容,是看是否符合行政附带民事诉讼的要件,如果符合,则接下去进行本案的审查,这与行政机关的审查强度是很像的,分形式审查和实质审查。这当中涉及行政权运用的程度。如果仅仅是形式审查,法院是可以不予尊重的。这个阶段有四位报告发言人与两位评议人。下面先请郭庆珠老师发言。 [14:07:54]  
  
  [嘉宾 郭庆珠]:关于行政附带民事诉讼的适用条件,这个问题上午谈到行政附带民事使用范围时已经作了阐述。我个人观点是适当的限制,范围和条件有关联性,把条件制订就把范围确定了,行政审判和民事审判还是有一定的界限的。谈到行政附带民事适用条件一个主张鄞州区法院认为行政诉讼请求附带民事诉讼请求基于同一法律事实,学者起草的讨论稿诉讼请求内在关联性,当然内在关联性要确定的法律概念。当基于同一法律事实,有必要加以限制。首先我认为行政裁决、行政确认有行政附带民事,现在说的行政附带民事诉讼,行政裁决中的附带民事,行政确认中还有行政处罚中,还有一个就是行政许可造成第三人侵害的。我个人认为行政处罚和行政许可能否纳入行政附带民事中,我个人持否定意见。我个人认为同一法律事实,这应该是大的方向,行政附带民事诉讼基于同一法律事实,有一个问题,同一法律事实两个诉讼请求中指向的目的是不一样的。 [14:16:44]
  
   
  [嘉宾 郭庆珠]:我个人认为,行政处罚诉讼中涉及到民事争议的不宜归入行政附带民事诉讼。行政附带民事诉讼基于同一法律事实,但同一法律事实指向的目的不同。刑事附带民事诉讼可能没人提出异议,刑事附带民事诉讼是基于同一法律事实的,无论是民事还是刑事诉讼都是对被告人的否定性评价,让其承担法律责任,即指向的最终目的是一致的。在行政附带民事诉讼中是否也要考虑这一点,即基于同一法律事实,则该法律事实是否有相同的目的,我比较同意王天华教授的意见,登记应当是一个准行政行为,在行政裁决与行政确认假定都是行政行为,其基于的事实与由此而提起民事诉讼所基于事实应当是同一的,为什么说这一诉讼可以成为行政附带民事诉讼,是因为附带民事诉讼具有同一性,通过事实解决民事争议。但是行政处罚中同一事实可能会造成另外人侵权,其指向目的可能不一样,当事人提起行政诉讼的目的与提起民事诉讼目的不同,提起民事诉讼是为了解决民事纠纷,现在已经区分了民事诉讼与行政诉讼,硬要把它合在一起就会产生问题,在审查强度及举证规则上都是不一样的。 [14:17:04]  
  [嘉宾 郭庆珠]:民事诉讼的事实都是不一样的,在这样情况下未必是同一法律事实。形式上没有认定犯罪,但是民事上最后判决赔偿,这没有可比性,行政附带民事诉讼和刑事附带民事诉讼,行政附带民事诉讼有单独的诉讼,民事诉讼的权利人是不一样的,将如说一定要一并在一起,我个人没有必要,完全可以行政诉讼先审查,另外提起民事诉讼,行政诉讼的事实作为一个材料,行政诉讼可以进行重新审查的事实。假如一定要合并,当事人的举证责任会带来很多的困惑,当事人完全举证呢?还是由被告对事实进行举证。现在直接审查的目的也是不一样的,行政诉讼审查的事实是是行政机关行政做法是否合法,民事诉讼是当时人主张的事实是否成立?包括行政许可中造成第三人损害造成行政裁决,相应的适用同一法律事实同一目的。 [14:18:37]  
  [嘉宾 郭庆珠]:对相应的适用条件改为基于同一法律事实,行政确认与行政裁决如果都可以提起行政诉讼的话,则尤其是行政确认,可能会涉及到先决问题、不先决问题,如果行政确认违反法律程序,提起行政附带民事诉讼,无所谓先决问题,如果针对的是确认某个民事法律关系,先提起行政诉讼,则民事关系如何处理,当事人提起行政附带民事诉讼,则该民事法律关系事实要首先确认一下,因为这是提起行政诉讼的基础事实,所以这个审议实际上是有先后的,能否认为是附带的,应当进行研究。 [14:19:02]  
  [嘉宾 郭庆珠]:现在审判中碰到的问题,行政附带民事中,当事人提起的诉讼假如当事人不提起怎么办?比如鄞州法院审理的第三人提起的行政附带民事诉讼,假如当事人不提起行政诉讼,法院动员他他也不提,这是恰恰需要解决的问题。他会涉及到行政确认的合法性,在这个情况下可能就需要提起行政诉讼的时候在当事人没有起诉的情况下,完全可以自行解决。当然,假如说行政诉讼结束以后当事人又提起民事诉讼,民事诉讼完全就确认事实省略审查的权利。 [14:21:58]  
  [嘉宾 郭庆珠]:我的观点非常简单,认为行政附带民事诉讼的范围不宜扩得太大,还是应当行政归行政,民事归民事,因为审查目的不同,而在行政确认归于行政诉讼中,定为一个内在的关联性或同一法律事实,可能会引起理解上的问题。 [14:22:31]  
  [主持人 王贵松]:谢谢郭老师,他刚才提到一个刑事附带民事诉讼,这与行政附带民事诉讼的差别是比较大的,之所以刑事附带民事诉讼没有争议,是基于诉讼经济的原因。下面有请袁文峰老师发言。 [14:23:02]  
  
  [嘉宾 袁文峰]:我讨论的这个案件具有非典型性,在我们的用语里面,如果说民事诉讼是附带在行政诉讼里面,那么我的话题是附带在大家的话题后面。 [14:24:50]
  
   
  [嘉宾 袁文峰]:“行政附带民事诉讼,是指人民法院在审理行政案件的同时附带审理与行政案件相关联的民事案件,并作出裁判的诉讼活动。行政诉讼附带的民事诉讼是由行政诉讼派生的,且是在行政诉讼中附带审理和裁判的,所以称为行政附带民事诉讼。”在对行政附带民事诉讼的定义进行介绍后,王宝明教授认为,行政附带民事诉讼具有如下特征:(一)民事诉讼请求与行政诉讼所指向的具体行政行为的合法性相关联;(二)附带民事诉讼能否成立取决于行政诉讼能否成立;(三)行政附带民事诉讼不同于行政诉讼中原告同时提起的赔偿诉讼;(四)附带民事诉讼的原告范围比行政诉讼原告范围广泛;(五)附带民事诉讼的被告不一定是行政诉讼的被告;(六)附带民事诉讼中的第三人是与民事争议有利害关系的人。 并对行政附带民事诉讼进行了分类,共有两种:(一)行政诉讼与附带的民事诉讼原告相同的诉讼;(二)行政诉讼与民事诉讼的原告不同、被告也不同的诉讼。 [14:25:37]  
  [嘉宾 袁文峰]:一、典型性行政附带民事诉讼
  我国目前关于行政附带民事诉讼的直接依据是最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条的规定:“被告对平等主体之间的民事争议所作的裁决违法,民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。”
  《最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》(法发〔2009〕38号,发布日期:2009-06-26)第九条“丰富和创新行政诉讼裁判方式,快速有效化解纠纷”规定:
  充分发挥行政诉讼附带解决民事争议的功能,在受理行政机关对平等主体之间的民事争议所作的行政裁决、行政确权、行政处理、颁发权属证书等案件时,可以基于当事人申请一并解决相关民事争议。要正确处理行政诉讼与民事诉讼交叉问题,防止出现相互矛盾或相互推诿。
  要注意争议的实质性解决,促进案结事了。对于行政裁决和行政确认案件,可以在查清事实的基础上直接就行政主体对原民事性质的事项所作出的裁决或确认依法作出判决,以减少当事人的诉累。撤销具体行政行为责令重新作出具体行政行为的判决以及责令行政机关履行法定职责的判决,要尽可能明确具体,具有可执行性;不宜在判决书或判决主文表述的内容,可以通过司法建议加以明确。
  在相隔九年之后,最高院再次提出行政诉讼附带解决民事争议的问题并作出规定,其间固然有司法环境等因素的影响,但对我国行政诉讼附带解决民事争议制度的建设未尝不是一个良好的契机。
  《土地管理法》 、《商标法》 、《环境保护法》 、《专利法》、 《草原法》、 《森林法》 等法律之中也隐约有行政附带民事诉讼的条文。 [14:26:12]  
  [嘉宾 袁文峰]:二、非典型性行政附带民事诉讼问题的提出
  通常我们认为行政附带民事诉讼的典型特征是行政主体对非涉及自己的民事案件作出具体行政行为的案件。从《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定来看,人民法院在处理行政争议的时附带解决民事争议需要具备以下三个面条件:①存在两个相互关联的争议,即民事争议和行政争议,行政争议主要基于行政机关的行政裁决行为引发的;②由同一法院审理;③基于当事人的请求。因此,行政附带民事诉讼有着严格的条件限制,该司法解释是人民法院当审理行政附带民事诉讼案件的唯一依据。该司法解释就行政附带民事诉讼的范围规定太窄,已不适应当前民众对行政附带民事诉讼的诉求,应该探索和创新。
  早年,对行政附带民事诉讼提出质疑的文章不少, 而且有的观点确实击中要害。虽然近年质疑的声音似乎越来越微弱,反倒是力挺的声音占据多数,但是这并不是表明质疑者提出的质疑自然就得到了解决。这些质疑的观点主要集中于:诉讼管辖上的混乱;诉讼时效上的混乱;举证责任及证明标准上的混乱;判决结果的混乱;执行上的混乱。以及“相比之下,行政附带民事诉讼的诉讼主体是三方的、不同一的和有限重叠的。因此,由不同一性和有限重叠性所决定的诉讼主体的三方性决定了行政附带民事诉讼不可能成为一个具有独立性的、真正的附带诉讼。”“附带诉讼不具有独立性,更像两个诉的简单相加,未实现真正意义的诉的精简。” 最终作者的结论是:
  论题来自于有典型意义的“焦作房产纠纷案”。本来真正的问题是对于行政与民事争议交织类型的案件行政诉讼制度应如何面对,但在争论过程中,问题被转换成了行政附带民事诉讼应当如何建立。这里潜伏的危险是,我们缺乏对问题本身的反省,从而可能被假问题所蒙蔽。就本文而言,我们可能忽视解决这一问题除附带诉讼模式外所应研究的多种途径。
  笔者认为,就典型意义上的行政附带民事诉讼而言,建构行政和民事案件整合的行政附带民事诉讼制度需要多方的努力和不短的距离之艰难跋涉。但在质疑声音面前,至少有一种类型的案件可以作为应对这种窘境的切入点,以此为“登陆地”为行政附带民事诉讼 “抢滩”。从而解决部分程序交织问题和诉讼结构上带来的问题。即上文所指的非典型性行政附带民事诉讼案件。 [14:29:55]  
  [嘉宾 袁文峰]:我列举的四个非典型性行政附带民事诉讼案件中,特点是,一个行政诉讼与民事诉讼的原、被告基本是一样的,第一、二个案件有类似,都是民事主体与行政主体发生平等的民事法律关系,或者说是民事合同,因为发生纠纷,最后行政主体依行政权力对民事主体的相对方进行处罚,这样就产生了两重关系,这里,我在后面进行了分类,我认为这是没有牵连关系的两个案件,牵连性不是很强。前面一位发言人谈到牵连性及内在关联性到底是什么含义,我认为,内在的关联性一个是法律上的关系,一个是事实上的关系,上午讨论较多的是事实上的关系,法律上的关系未提到。 [14:30:05]  
  [嘉宾 袁文峰]:另外一类有牵连关系的,我把这种牵连关系概括为事实上的牵连又有法律上的牵连,事实上的牵连类似于公房租赁还有在TvP,法律上的牵连表现在合同中,象这类案件他们之间因为订立合同的时候一般来说行政法学内对订立合同履行合同怎么样性质的法律见解,更多的理解为民事关系,对相对方进行处罚的时候是行政法的关系,正因为有这两种法律关系,就跟我讨论非典型性行政附带民事提供了条件。行政主体或者行政机关在日常的工作和生活中有两重身份,除了参加行政法的关系外还参加民事法律关系,因此就给非典型性行政附带民事诉讼提供了一个事实上的支撑。 [14:33:05]  
  [嘉宾 袁文峰]:我提出非典型性行政附带民事诉讼,除了有原被告基本一致之外,另外,他们一般会要求合并,因此最主要的原因是对方,无论是民事还是行政诉讼,都是同一个人,当然有不一样的情况,昨天,请教了金自宁师姐,他给我提出了一个思路,认为在行政不作为的情况下,提起行政诉讼与民事诉讼,要求不作为机关承担责任,我个人认为也是非典型性行政附带民事诉讼的一种。 [14:33:26]  
  [嘉宾 袁文峰]:第三个特征是这类案件除了没有牵连关系的案件外,有牵连关系的行政合同里面这种案件在我们国家特别是目前阶段行政合同用的越来越多,这类案件也有增加,特别象宁波沿海BOOT等各类形式的公司参与建设都会有类似的案件,从前面了解的情况看,我们可以在会后了解有无类似的案件。 [14:35:46]  
  [嘉宾 袁文峰]:下面针对提出的讨论稿说一点意见,第九条第一、二两项,我不知道是不是笔误,行政诉讼附带民事诉讼有三个都有“部分”,而第一个附带民事诉讼没有“部分”,因为没有这个“部分”,会让理解产生歧义,当然,结合起草人的意图,这个部分,应当是相当于行政附带民事诉讼整个案件的,而非部分的行政诉讼,建议加上该 “部分”两字。 [14:36:16]  
  [嘉宾 袁文峰]:另外一个是第十条合议庭的组成人员应当包括民事审判庭的法官,张院长提到有很多复合型的法官,在这样情况下是否有必要让民事审判庭的法官参与进来?再一个就是说第十二条先行政后民事,先民事后行政这个问题其实在我们所讲的行政民事关联的诉讼,还是行政附带民事,在审理过程中他们有事实上法律上有牵连的情况下,行政和民事诉讼这两者都不会区分的这么明显,先后的问题有无区分的必要。我的发言到这里,谢谢。 [14:38:31]  
  [主持人 王贵松]:谢谢袁老师。他谈到的是公私合作下的“非典”诉讼问题。下面有请浙大光华法学院博士吴恩玉发言,他是我国行政法学界的新星,曾多次在国内著名报刊上发表过文章。 [14:39:39]    
  
  [嘉宾 吴恩玉]:首先感谢各位学者和法官的交流,我毕业后曾经在鄞州法院锻炼和学习,现在鄞州法院取得这么多优秀成绩我也很开心。关于《行政附带民事诉讼》我写这篇文章时,总的来说行政附带民事诉讼非常必要,最根本的目的是一次性解决纠纷。上午我们看到张院长的介绍,单纯的解决纠纷是不利的,难免有官僚主义和形式主义,向前迈一步符合能动司法的主题。 [14:42:36]
  
   
  [嘉宾 吴恩玉]:我本人是从事地方立法工作的,体会到法院探讨问题,最好能对法规的具体条文有一些意见。下面就草案提一些意见。1、第二条第三项,土地森林的权属证书是何性质,如果是没有产生纠纷,则登记是行政性质的,如果产生了纠纷,土地部门进行了裁决,则是行政裁决,应当归到不同的类别中。这是第一个建议。 [14:43:03]  
  [嘉宾 吴恩玉]:2、建议第二条第四项行政机关应相对人作出的行政确认行为,这里需要明确行政确认的行为具体的范围,在我这篇文章中提到行政确认的外延有争论,我根据大多数学者的意见房屋登记、婚姻登记、交通事故鉴定、医疗事故的鉴定这些都是行政确认,对于这个能否提起行政诉讼还是需要具体分析。根据我现在的观点我认为还是要跟形式审查和实质审查,实际上大体上还是有一定的标准,我认为婚姻登记、房屋登记确认性更强,一般是形式审查,我认为如果双方当事人对婚姻登记、房屋登记对基础的法律关系有争议最好提起民事诉讼,做好相应的变更登记,除非对行政登记的本身材料不全或者程序违法,这个可以就行政登记的本身提起行政诉讼附带民事的诉讼。比如对婚姻登记机关双方当事人没有到场的情况下进行了登记,这个基于对婚姻登记的本身进行行政诉讼,相应的解决夫妻双方财产的分割财产,这个提起行政附带民事诉讼请求。 [14:47:32]  
  [嘉宾 吴恩玉]:对于交通事故鉴定、医疗事故鉴定这种确认,它的形成性更强,事实上相关机关作了形成性划分,关于是否可以提起行政诉讼,大多数人认为应当可以提起,我认为,应当依据行政诉讼的方式来撤销,因为这更多的是基于行政的意志对当事人权利进行的一种划分。
  第三个,对于第三条第三项,是否能作为行政诉讼,意见稿中认为这种行为是可以的,我的论文中也将其作为可以提起行政附带民事诉讼的范围,具体在我论文第七十四页,我认为,对它不能作为行政附带民事诉讼的理由是,行政许可的相对方,许可的发放是行政上对被许可人的承认,而不关心是否在民事上侵犯他人权利,从这个案例出发,我认为,不能作一个绝对的划分,有许多行政权益恰恰就是民事权益本身,如杭州市城乡规划条例中有一条规定,建设单位要在小区边上盖一幢高楼,但高楼又不符合日照的标准,但建设单位如果与旁边的每一户居住都签订了补偿协议,则行政机关可以颁发建设规划许可证。我们当时认为这种作法是不合适的。 [14:49:13]  
  [嘉宾 吴恩玉]:共同利益,并不是当事人放弃了民事权利就剥夺了他。所谓的共同利益是各个居民的利益简单的相加,整个共同利益就存在问题,在这个案例中可以发现行政许可跟民事权利恰恰是完全相反的,我得出这样结论我们规定相对人民事权利的保护是行政许可之一的话,而恰恰违反了这个条件,这个时候应该提起行政诉讼,如果是民事权益的保护不是行政许可的条件之一,只能够民事主体承担相应的责任,这个是实体法上的责任,这个查明义务由法官,而不能交给当事人起诉前去查明,对于行政许可侵犯第三人权益,不管行政法上有无规定,都应当允许他提起行政附带民事诉讼。 [14:53:07]  
  [嘉宾 吴恩玉]:法院在受理后一旦查明是不是条件之一,分别作出判决。这是我对这个问题的看法,今天本来安排我讲后面的程序,因为对后面程序未仔细看,第七条中对于行政诉讼的起诉期限与民事诉讼的诉讼时效是两个概念,行政诉讼的起诉期限超过后,当事人丧失的是起诉权,而民事诉讼中超过诉讼时效,则当事人是丧失了胜诉权,两者是不同的。我认为,第七条的规定基本可行,但是有几个小问题,如第二款,这句话本身是对的,但对行政裁决的这个例外未涉及,我认为,行政裁决如果已经超过起诉期限,则法院不能另行受理该民事诉讼。 [14:53:57]  
  [主持人 王贵松]:下面由鄞州法院郭敬波主任发言。 [14:55:05]  
  
  [嘉宾 郭敬波]:尊敬的各位领导,各位老师,大家好。
  我今天交流的题目是相邻关系民、行交叉问题研究。过去的相邻关系纠纷绝大多数是通过民事诉讼来解决,而近几年因相邻关系纠纷而提起的行政诉讼越来越多。当事人为什么会绕道选择行政诉讼,这是不是仅是一个诉权选择问题或者说是一个诉讼技巧问题?在相邻关系二元化诉讼的情况下又会产生哪些冲突?对此类纠纷有没有行政附带民事诉讼审理的必要?本篇文章主要对这些问题进行分析。这里面有太多的问题我也没有真正弄清楚,借今天这个机会也向在座的各位专家、老师讨教。
  一、怎么才算“相邻”
  比较有代表性的是青岛的一个案件,规划局在一个地方建公墓,引起周边的四十多位居民的反对,提起行政诉讼,一审法院在判决中认为,公墓离这些居民的房屋超过二百米,原告不能举证该规划影响其相邻权,从而驳回了原告的起诉。这四十多位居民上诉认为一审法院并不应该以超过200米的距离,就认为不影响我们的相邻权了。那么,多远才算相邻呢?我文章的观点是相邻关系的认定虽然以不动产毗邻为基础,但不能局限于距离的概念,相邻关系应当包括公法禁止规范下的相邻关系、物权调整规范下的相邻系和当事人约定的相邻关系。
  关于吴教授刚才的意见,我有不同意见,我认为对于两幢楼之间的距离这样的问题,当事人是不能自行约定的。
  二、相邻关系民、行交叉的程序问题
  最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第十三条规定,被诉具体行政行为涉及相邻权的,公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。有学者认为,相邻权人在所有情况下都事先被规定为行政行为有法律上的利害关系。那么只是不是只要有相邻这个“身份”都可以提起行政诉讼?我文中认为这种观点是错误的。比如这样一个案子,一家翻建房屋,另一家阻拦,认为房屋北墙占了他的地盘,翻建房屋一家提起民事诉讼,法院终审判决“原告在原房屋基础上翻建,被告不得干涉”。但房建好后,原来阻拦的一方双提起行政诉讼,要求撤销房屋登记部门的房屋登记,法院认为原告基于相邻权受到侵犯,有行政诉讼主体资格,又以登记程序违法为由,撤销了房屋登记。这显然是不对的,因为在民事诉讼中已经明确不侵犯原告的相邻权,原告提起行政诉讼,那么“诉的利益”在哪里呢?撤销别人房权证对他,有什么好处呢?另外,一个民事行为往往需要多个行政行为来支持,比如建房过程中,要有土地使用许可、建筑规划许可、房屋权属登记等,是不是每一个阶段,每一个具体行政行为,相邻权人都可以提起行政诉讼,我认为不是这样的,因为相邻权虽然是一种法律权利,但保护的阶段主要在规划、许可阶段,而不是最后的房屋权属确认阶段。
  三、相邻关系民、行交叉的实体问题
  既然,基于相邻权而提起的行政诉讼,必须对具体行政行为是否侵犯相邻权进行审查,以确定原告有无诉讼主体资格。那么,这个审查是否必须交由民事诉讼来解决?我举的第三个案例,第三人经政府批准建房,但建房使原告原来3.3米的道路变成了2.68米,原告认为被告的土地使用许可侵犯了其相邻通行权,提起诉讼要求撤销。我院经审查认为,2.68米足以满足原告进出自己的房屋,从而驳回了原告的诉讼请求。这个判决实践上突破很大,行政诉讼法官能否适用“相邻容忍义务”、“民间习惯”等对是否侵犯相邻权进行认定?如果不能,那么,我文中另外举两个案例,无论是民事先审还是行政先审,无论公法优先还是私法优先,其实都会产生问题。所以,我个人认为,行政法官不仅可以依据公法规范对具体行政行为进行认定,也可以根据私法或者民间习惯对是否侵犯相邻权的问题进行认定。当然,这容易引起当事人的质疑,认为行政诉讼管得太宽,所以,对于此类案件,我个人认为,引入行政附带民事审理模式更为科学。
  谢谢大家。 [14:55:30]
  
   
  [嘉宾 郭敬波]:第十二条第二款先民事后行政,而不事先行政后民事。本讨论意见稿是程序性和实体性的规定,有无必要在规定中再分先行政后民事,还是先民事后行政,既然要通用的行政附带民事的这样规则,有无必要再分先行政后民事还是先民事后行政。涉及到行政部分适用行政诉讼法,涉及到民事部分适用民事诉讼法的规定,行政诉讼首先对原告的主体资格进行审查,是行政诉讼行为还是民事诉讼行为很不好说,对行政主体审查的时候往往审查是否侵犯了相邻关系,恰恰是民事方面的审查,在实质操作上很难分辨。第十三条还是含糊一点比较好。 [15:05:32]  
  [主持人 王贵松]:郭法官的意见提到了我们学术上经常提到的一些理论性的问题(诉的利益、保护的必要性、既成事实论)给了很好的解答,关于土地许可问题是不是能提起诉讼,还要看之前规划程序是否合法充分、是否有法律的特别排除规定等。下面由浙江工业大学法学院讲师、法学博士杜仪方进行评议。 [15:06:03]  
  
  [嘉宾 杜仪方]:这个会议是法官与学者的对话,到现在为止对话有一点点的难度,法官与学者出发点是不一样的,很多学者从学理的实际出发,甚至完全有观点可以说解决行政行为公信力的角度说,同时法官认为这样行政诉讼可以解决行政附带民事诉讼的问题,在这样的一种存在分歧的情况下,接下来我提出一个到现在为止疑问的一个问题,郭庆珠提出的狭义行政诉讼,袁文峰提出的非典型性的行政附带民事诉讼等吴恩玉、郭敬波老师提出的一些问题,这样是否可以解决行政附带民事诉讼的问题。 [15:11:51]
  
   
  [嘉宾 杜仪方]:在听了这些意见后,我又看了鄞州法院民事判决书,看有没有相关的说明,在一审判决书中,法官认为之所以行政附带民事诉讼,是因为该诉讼实质是房屋所有权问题,行政诉讼与民事问题密切相关,可见这个范围有很大的扩展。如袁文峰的文章来看,从实质上看不是行政附带民事诉讼,而从密切相关的角度来看,显然可以纳入到行政附带民事诉讼范围,如果是按该密切相关的原则,则有许多行为都能纳入到行政附带民事诉讼中,如袁文峰也提到了,依职权作出的行政行为都与民事存在密切相关的联系,我在此提出一个问题,我们在立法及进行判决时,究竟是出于何种考量作出规定,仅仅从定纷止争可能还是不够的,应当在理论上对于各种行政行为进行梳理是非常必要的。 [15:11:54]  
  [嘉宾 杜仪方]:对于第八条的管辖权的问题有疑问,现在草案里面有行政附带民事一审管辖权前提是法院必须同时对很多的行政行为,当然后面有指定管辖的情况,我们知道有的法院判决的时候考虑的东西要比立法多的多,是否意味着之前的讨论过于宽。谢谢。 [15:12:37]  
  [主持人 王贵松]:关于同时都有一审管辖权的问题的确是非常重要的,因为关系当事人的诉权问题。下面有请马法官进行评议。 [15:13:37]   
  
  [嘉宾 马良骥]:首先讲一个前提性的问题,我们在搞行政附带民事诉讼工作中的指导思想是实质性化解行政争议,通过行附民减少讼累,有利于老百姓解决问题,我们法官考虑的角度不是追求学术的正宗与纯正,因为本身试点工作就是开拓,如果理论上很顺的话,就没必要再去搞试点了,一个人认可是一个梦想,十个人认可可能是一种道听途说,一万个人认可可能是一种传奇,一百万人认可可能才能成功。 [15:14:48]
  
   
  [嘉宾 马良骥]:这个试点工作是大胆的工作才能发现问题。这个是前提问题。郭教师讲到行政附带民事的构成要件,文章中引入了法国的学术的观点,但是我讲搞行附民并不是只要构成了行附民条件,并不必要一定要搞行附民,行附民反而带来了更多的诉累,我们根本没有必要,我们符合条件未必进入行附民观点。还有一点讲到食物中毒,卫生部门对食物中毒进行处罚和赔偿的问题,刑事附带民事中对被害人到位的情况下在量刑的过程中肯定有考虑,对被侵权人的赔偿如果到位再处罚的时候考虑上的公法上裁量更健全一点。 [15:18:41]  
  [嘉宾 马良骥]:还有一个郭教授讲到了在行附民中,老百姓不提附带民事诉讼的话怎么办,我们常用的办法是释明,如果还是不愿意提,则另行提起民事诉讼也不影响。
  关于袁老师关于非典型性行政附带民事的论文,我很受启发,其中有一个公房租赁的案件,我前段时间也办过一个类似的案件,一个老太太,将公房租给其邻居,邻居将公房名字改成自己的名字,老太认为公房登记上有问题,一审二审认为房子给邻居或给老太都有问题,后来通过其他途径给予老太一定补偿后老太撤诉了。 [15:19:10]  
  [嘉宾 马良骥]:我们在行政诉讼中在行政上作出判断,在民事中做到妥善安排后才能行政息诉。对第三个问题,对于司法问题的问题,对于行政确认案件中表述中有问题,现在是这样的,行政诉讼法学概念有一个很明确的同一的认识是很难的,有技术的难题。比如信息公开中哪些行为属于信息公开,有精确的定性是很难的,在案件的把握尽量避免对概念的表述,总而言之,兜底条款适合一并处理的,我们应该从这个角度去理解这些行政行为,这样才不至于应当受理的案件排除在外,把不该受理的受理进来。 [15:22:28]  
  [嘉宾 马良骥]:最后,郭法官讲到相邻权的问题,郭法官论述对我的启发是,行政诉讼的申诉和上诉率很高,浙江省排到了全国第二,解决这个问题还是回到我刚才讲的指导思想,实质性地解决纠纷,很多案件没有处理好就是因为单纯从行政上作一个判断,而民事关系上未处理好,郭法官可以从相邻关系找到一个突破口,解决民事问题,可能我们的上诉率和申诉率就会降低。 [15:22:37]  
  [嘉宾 马良骥]:其他关于若干意见第十四条关于调解的问题,根据我们浙江法院的实践看,行政附带民事中除了张院长作出的判决外很多案件以调解方式结案,虽然案件形式上存在很多问题,有一定的瑕疵,非常符合我们试点工作的宗旨,化解和解决矛盾的,希望学者和法官对这些问题予以关注。 [15:24:27]  
  [主持人 王贵松]:因为时间的问题,下面顺延十分钟,如果各位对于发言人及评议人的发言有意见,可以提出来。 [15:27:07]  
  [嘉宾 王晓滨]:刚才听了四位的发言,很受启发,这一阶段主要讨论第八条到第十四条,第十条,在文字上面可以考虑在表述方式上改变一下,改为“由谁审理”,行政审判合议庭要包括什么的问题,我认为,只要做到组成合议庭而非独任审理就可以了。第九条,马法官与郭法官都提到了要突出法院的裁量与选择性,可以受理,从意见的总体来说,有一个情况,这一块主要谈立案受理,其中未提到立案,尤其第九条中,写作出受理通知书依法受理,这是没有必要的,相关规定已经规定了不予受理要作出裁定,而对该裁定是否应当给予一定的救济途径,如复议一次。再者在受理程序的启动上,在审理中,发现权可以说直接在当事人,既提出行政又提出民事方面的诉讼。 [15:27:51]  
  [嘉宾 王晓滨]:行政案件中可能案件按照行政案件受理了,这个过程中发现了这个问题,当事人并不一定发现民事争议,包括立案法官也不一定直接发现立案争议,这个环节到了行政庭审查环节发现有民事争议,在受理行政案件后发现民事案件后是否要进行释明决定裁决何种程序的? [15:28:37]  
  [嘉宾 于立深]:我简单提一个感受,我也是昨天晚上看的这个讨论稿及鄞州法院的若干规定,这两份材料是不是两个人写的,我现在带来的一个问题是一个技术性的问题,最高法院或基层法院是否有一个意向要推一个行政附带民事诉讼规定出来,我提一个建议,可以列一下类似立法的两栏表,一个是正文,一个是意见,可以交最高院审委会讨论,现在我看这些草案,与我头脑中的案例都对不上。 [15:30:00]  
  [嘉宾 于立深]:为什么排除了?要把这个搞清楚。另外我不建议讨论稿中第一条中的定义也不要出现相关的字样,主要从技术上解决问题。另外我觉得我们重大问题是受案范围这一块,包括调解书1990年也有行政附带民事调解的,我想说范围一块,鄞州区的规定第六条有排除第二项我在实务中工伤认定的劳动争议能否处理?劳动争议有人认为是民法处理,鄞州区法院弄一个这个东西?还有讨论稿和鄞州区的规定里面的正面肯定性的受案范围列举存在逻辑性,不能很零散。最高人民法院的行政附带民事诉讼法是有逻辑性的。 [15:32:51]  
  [嘉宾 曹明艳]:我对刚才于教授的意见作几点回应,鄞州区的规定是我起草的,专家的讨论稿是由我们两位学者起草的,分别由不同人员起草,专家的讨论稿基于类似司法解释的高度,理论性较高,而我起草的若干规定是基于法院拿到案件应当怎么做,所以若干规定中规定得较详细,如诉讼费如何预交,原告的追加问题等。 [15:33:44]  
  [嘉宾 曹明艳]:还有一个受案范围问题。第六条排除性工伤这一块,为什么排除出去?司法实践中有一种呼声工伤认定和工伤补偿可以一并处理掉,不然行政审判和民事审判占很大一块比重,能否把这个比重案件合起来审理,省高院推进会里面也谈到了这个问题,工伤认定和工伤补偿能否附带一起,我认为不能附带,这个是管辖问题,劳动争议有一定的管辖,必须经过劳动争议前置程序,要经过劳动仲裁的前置程序,没有经过仲裁,法院把没有管辖权的案子拿来进是否突破了有关的法律的规定,是否能把工伤认定和工伤补偿排除出去。谢谢。 [15:36:17]  
  [嘉宾 李洪雷]:我就若干意见中第八到十二条提下看法,第一个,第八条第二款是不是跟第四条第三项是同一个意思,这是不是可以删除了,第八条第三款,原告提起行政附带民事诉讼,而受诉法院对民事诉讼无管辖权,这其实是没有附带民事诉讼了,那么之后的“附带民事诉讼的管辖法院”就没有着落了,这个表述可能要改一下。第十二条里,两项里都有合理性、合法性,我认为,现在我们理解合法性包括合理性,合理性是否可以改为适当性。 [15:37:30]  
  [主持人 王贵松]:下午第一阶段的讨论到此结束。 [15:37:51]   
  
  [主持人 石坚强]:下面开始第四单元的讨论,去年十二月份,鄞州法院也举办了第三届法官与学者对话,当时,大家也讨论了应不应该搞,怎么搞行政附带民事诉讼,后来在最高院支持下,我们浙江省高院搞了行政附带民事诉讼。鄞州法院在实践中,进行了第一个行政附带民事诉讼的裁判,下面,鄞州法院也邀请了成协中研究员制定了若干问题的意见,上午听了学者法官的意见及评议,这次第四届的对话,更多的是我们怎么具体做,在程序上做得好一点,而不是应不应该做行政附带民事诉讼的问题,关于第十五至二十二条,我也希望学者根据常识与建议给我们的法官予一些建议,如何保护当事人的权利,如何保证合法、公正,大家可以依据意见规定发表自己的观点。 [16:04:05]
  
  
  [嘉宾 张晓茹]:我认为当事人形式选择权的一种体现,当事人可以选择行政附带民事,也可是选择民事诉讼,虽然是附带民事诉讼,也要保障当事人的最基本的程序保障权。下面从五个方面阐述问题。首先行政附带民事诉讼的立案管理。(一)从立法上设立行政附带民事诉讼的地方,受案范围以及提起行政附带民事诉讼的一定要界定好、制订明确了,明确可操作性。(二)从司法上实践上来说从立案管理作出努力,作出行政附带民事管理的制度达到立法目的。具体上首先明确程序的标准,这个标准公开化,使当事人、法院如何操作,使制度实现立法目的。 [16:08:05]
  
   
  [嘉宾 张晓茹]:第一条至第四条均在讲行政附带民事诉讼的受案范围,第一条,刚才杜教授也谈到密切相关应当是事实牵连还是法律牵连关系,就不再重复;关于第三条,对曹法官的问题作出回应,我认为第三条放在这里是没有问题的,它是在讲诉讼与仲裁之间的关系,是讲主管的问题,主管是管辖的基础,一般都在受案范围里描述的,如最高院涉及到仲裁与诉讼的关系时,涉及到的是主管问题,如果放在管辖中就有问题。 [16:08:42]  
  [嘉宾 张晓茹]:利害当事人对行政诉讼的原告提起附带民事诉讼,行政诉讼的原告成为附带民事诉讼的被告,如果设立行政附带民事诉讼制度时,接受这种诉讼结构,法官是否应当进行考量,是否有条件限制,不是第三人提出就允许其加入,使附带民事诉讼发生。讨论稿第五条第二款中表述得不是很清楚,我将这个问题提出请各位思考。 [16:12:00]  
  [嘉宾 张晓茹]:第二个问题文章的题目行政附带民事诉讼的核心问题探讨什么样情况下出现行政诉讼的原告成为被告,这样的诉讼点是在什么情况下出现的?出现的时候法官不可能主动的增加附带民事诉讼,一定是当事人发现了民事诉讼的存在,主动的对行政诉讼附带民事诉讼,这样的诉讼称为诉讼介入。美国对民事、行政相关案件一起来解决的,在美国的联邦民事诉讼不断研究作出这样的规定,第三人提起的诉讼请求称为诉讼介入人。不过这是有条件限制,必须经已有当事人的同意,且不提出权利会受到损失,在这个情况下法院才允许诉讼介入人提起诉讼。 [16:12:04]  
  [嘉宾 张晓茹]:第三个问题行政诉讼的法定问题。如果我们限制行政诉讼和民事诉讼的管辖,这样大大减少了行政诉讼附带民事诉讼的案件数量,就达不到我们的立法目的。之所以设立这样的制度为了减少当事人的诉累等在管辖上面作出思考,我比较赞同受理行政案件法院可以不管民事诉讼是不是有管辖权的法院。 [16:14:22]  
  [嘉宾 张晓茹]:这让我想起美国在审理多个诉讼过程中,管辖方面授变更,在联邦法典中规定了补充管辖权原则。当然,关于行政诉讼的管辖也有学者、律师提出了很多问题,认为现有行政诉讼管辖制度存在问题,最高院作出了异地交叉管辖等多种尝试,我们如果设定了行政附带民事诉讼,也可以考虑试用这些制度更好地保护当事人的诉权。 [16:14:24]  
  [嘉宾 张晓茹]:第四个问题附带民事诉讼的提起的时间。我查询了一些资料,反应在一审结束前提起附带民事诉讼,我认为一审诉讼法庭辩论终结前提出比较合理,因为延迟的质证使证据证明案件事实,既然我们设立了行政附带民事制度,他们之间有事实的存在关系,既然存在事实的关联,有必要在最主要的环节发生关系,能够在行政诉讼结束辩论前介入进来,对我们行政附带民事诉讼有帮助。我这个观点并不是凭空的。 [16:17:49]  
  [嘉宾 张晓茹]:另外,目前我国最高院关于民事诉讼若干问题意见的规定在提出附带民事诉讼是在法庭辩论终结前,但在最高院关于民事诉讼证据若干问题中规定的是在举证期限限满前,我认为,应当适用法庭辩论终结前,行政附带民事诉讼是以行政诉讼存在为前提的,而行政诉讼与民事诉讼的举证责任不同,所以不需要适用举证期限届满前这样一个时间点。 [16:17:51]  
  [嘉宾 张晓茹]:另外一个依据,我根据时间范围,我们看理论时间一般放在事实辩论终结前时间点,所以说我的观点行政附带民事诉讼时间放在一审辩论结束前。相应的讨论稿第六条一审庭审结束前改为辩论结束前会更好一些。最后一个问题是行政附带民事的上诉问题。这里面有三个问题需要汇报。首先关于仅就民事部分上诉就行政审判庭审理还是民事审判庭审理?我认为还是由民事审判庭审理比较好一点,有专业的民事案例的法官审理民事诉讼会更好一点。 [16:20:12]  
  [嘉宾 张晓茹]:今天上午湛中乐的意见,认为应当设立行政二庭,对我有很大的启发,我认为,设立行政二庭会更加中立一些。另外,还有俞朝凤法官的意见,他作为一名行政诉讼法官,认为作为法官,从法律、审理经验上来说认为审理民事案件力不从心,我认为,仅就民事部分提起上诉,由行政庭来处理上诉这种观点有待商榷。关于上诉案件的审理问题,仅就行政诉讼或仅就民事诉讼部分上诉如何审理问题,如何处理? [16:20:39]  
  [嘉宾 张晓茹]:另外,仅对部分民事诉讼提出上诉的话,如何处理,如附带民事诉讼有几个诉请,仅就其中部分提起上诉,这让我想起了大陆法系国家的附带上诉制度,当一方放弃上诉时,对方当事人上诉了,对此,大陆法系国家设立了附带上诉制度,我在想,我们在考虑行政附带民事诉讼过程中,是否要对这个问题进行考虑。如果再引入一个附带上诉制度,可能会更加复杂,但他确实有利于对附带民事诉讼当事人利益的保护。 [16:23:04]  
  [嘉宾 张晓茹]:我们的讨论稿是全面审理,我不是很赞同这个观点。仅就行政诉讼提起上诉,民事诉讼部分没有提起上诉,法院主动审查对民事诉讼部分的从法律上说是有问题的,另外如果全面审理,对民事诉讼的当事人权利保护不是一件好事,他们想尽快的权利关系得恢复,这样会拖延了当事人的权利。对部分民事诉讼请求提起上诉的问题,仅就民事诉讼提起上诉,对行政部分是否要进行审查,我觉得是有必要的,以书面审查为主,因为它对诉讼的事实意见有其必然性。 [16:23:05]  
  [嘉宾 张晓茹]:所以我在这里没有考虑清楚,我倾向于对这个方面的研究,这是我关注的五个问题。对于法条,比如第十条和第十三条案情简单可适用简易程序,如果适用简易程序也就是适用独任制为什么还要个合议制?我的发言完毕。 [16:24:54]  
  [主持人 石坚强]:张教授从五个方面结合二十二条规定作了陈述,也给我们法官有所启发,还有一个说明一下,觉得行政庭法官审理民事案件可能在专业性上有问题,大家在法院工作过可能知道,行政庭法官,一般都曾处理民事案件多年,关于行政二庭的问题,我们是有这种打算,但是主要是针对行政非诉方面案件的处理。下面请郑春燕教授发言。 [16:25:29]  
  
  [嘉宾 郑春燕]:谢谢大会的主办方,我是第二次来到这里,今天要报告的题目与去年的思考有一定的衔接的问题。今天探讨的目的是行政附带民事诉讼的模式能带来更好的平息纷争,是他们的最初动因。只有既判力才能解决真正的纠纷,我个人观点不同性质的行政附带民事诉讼既判力的结果是不一样的。 [16:29:29]
  
   
  [嘉宾 郑春燕]:民行交叉的可能形态,包括:1.下命行政行为作为民事争议的先决问题;2.形成私法法律关系的行政行为作为民事争议的先决问题;3.确认私法法律关系的行政行为作为民事争议中的证据或者争议本身。如特别许可,之前在省政府的立法中涉及到资源利用条例的相关内容,按该条例可能会授权对某些排污企业作出处罚的权利。还有关于徐天浩案件,上次报告中我提出过,在该案中,可能是民事附带行政会是更好的处理方式,我今天仍提出这个意见,接下来,仍然基于它可以行政附带民事诉讼。 [16:30:32]  
  [嘉宾 郑春燕]:一类当事人主动申请,根据申请审查行政附带民事案件进行审理,还有一种法院依职权来决定,现在我认为法院依职权来释明。假如徐天浩案件的必要性,争点本身行政行为能否进行下去就是民事争议的本身,或者就是行政行为非常重要的事实证据,两者不可分。行政附带民事诉讼的不同的架构。比如可选择的行政附带民事诉讼,我认为民事争议只能作为行政诉讼的争点来出现,作为争点还是诉讼主体既判力是不一样的。徐天浩案件如果要附带审理必须要把民事争议的本身作为诉讼标的来处理,实际上徐天浩案件作为争议中的第三点来出现的,并没有在整个案件释明以后进行明确,有一定的欠缺。这是整个类型化的行政附带民事诉讼的一些想法。 [16:33:42]  
  [嘉宾 郑春燕]:(二)行政附带民事诉讼的具体类型
  1.可选择的行政附带民事诉讼:前2种民行交叉案件
  (1)当事人申请,法院审查决定
  (2)法院依职权决定
  决定附带审理的判断标准:能否一并解决民事争议
  2.必要的行政附带民事诉讼:第3种民行交叉案件
  (三)行政附带民事诉讼的不同审理架构
  1.可选择的行政附带民事诉讼:民事争议作为行政诉讼的争点
  2.必要的行政附带民事诉讼:民事争议作为行政诉讼的诉讼标的
  徐天浩一案将民事争议作为争点的处理,值得商榷。
  三、相异的审查模式对既判力学理的冲击
  (一)既判力的学理基础
  所谓既判力,又称实质确定力,是指“法院判决确定后,就该判决中之请求之判断,以后,即作为规律当事人间之法律关系之基准,同一事项如再度发展争执问题时,不许当事人为与判决内容相矛盾之主张,而争执其判断,法院亦不许为与该判决之判断相矛盾抵触之判断。”
  既判力理论的创设与发展,立基于两项法治要求 :
  1.平息纷争的必要性。使判决能够终局地、强制地解决纷争。
  2.程序保障的正当性。充分行使诉讼程序权利的当事人,需对诉讼结果承担自己责任。
  有无充分地保障当事人的诉讼权利,将影响既判力的范围。
  (二)行政附带民事诉讼中民事争议当事人的地位
  1.民事争议作为争点的行政附带民事诉讼
  民事争议当事人中的附带审查申请人或被申请人,作为第三人。
  法院依职权决定的情况下,由法院决定第三人的范围。
  2.民事争议作为诉讼标的的行政附带民事诉讼
  所有民事争议当事人都应追加为必要第三人
  徐天浩一案中,只追加了诉称的“买卖关系当事人之一盛如宝”为第三人,而将一并购买房屋的民事法律关系当事人盛时宝作为证人,值得商榷。 [16:35:09]  
  [嘉宾 郑春燕]:四、既判力范围在行政附带民事诉讼中的调整
  (一)既判力的客观范围
  1.作为通说的既判力客观范围
  既判力仅适用于判决主文。判决主文的内容,仅限于就诉讼标的作出裁判。
  但我国法院对此问题,存在着其他认识。
  法例:最高人民法院《证据规定》第70条: 生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实,可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的,应当中止诉讼,通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。
  2.民事诉讼中的争点效例外
  即当事人充分论辩且法院亦为实质审理判断的争点,前诉法院对此的判断,在后诉中就同一争点的审理,亦不允许当事人为相反主张,同时后诉法院亦不得为相反判断。
  3.行政附带民事判决的既判力客观范围
  (1)民事争议作为争点的行政附带民事诉讼
  能否发生争点效,主要视民事争议当事人有无得到充分论辩机会、法院是否进行了实质性的审查而定。
  (2)民事争议作为诉讼标的的行政附带民事诉讼
  民事争议部分的判断发生既判力;判决主文中应包含对民事争议的判断。
  徐天浩一案判决书的写作方式,还可再完善。
  (二)既判力的主观范围
  1.作为通说的既判力主观范畴
  (1)既判力原则上仅及于诉讼当事人
  (2)既判力主观范围的扩张:以对第三人的程序保障为前提
  如诉讼参加人的权利继受人、诉讼标的物的占有人、已经过复议的案件,既判力及于复议机关 [16:35:49]  
  [嘉宾 郑春燕]:2.行政附带民事判决的既判力主观范畴
  (1)民事争议作为争点的行政附带民事诉讼
  未被追加的民事争议当事人,不受判决既判力的拘束。
  (2)民事争议作为诉讼标的的行政附带民事诉讼
  对所有的民事争议当事人均发生既判力。
  (三)既判力的时间范围
  1.作为通说的既判力时间范围
  通说认为,既判力的基准时点为法庭辩论终结时。
  既判力还可阻断当事人于后诉提出在前诉基准时点以前所存在的事由的可能性,又称为既判力的遮断效力或失权效力。
  2.行政附带民事判决的既判力时间范围
  (1)民事争议作为争点的行政附带民事诉讼
  对于在行政附带民事诉讼中未展开的争点,不发生既判力的遮断效力,可于后诉中提出前诉既判力基准时点之前的事由。
  (2)民事争议作为诉讼标的的行政附带民事诉讼
  既判力的基准时点与遮断效力等同于普通的行政诉讼。 [16:36:20]  
  [嘉宾 郑春燕]:行政附带民事判决,能否发生既判力,将直接影响行政附带民事诉讼的设立初衷。
  而不同的行政附带民事诉讼,赋予了民事争议当事人不同的诉讼地位,由此将影响到既判力的范围。
  可以在行政附带民事诉讼中,设计部分解决民事争议与一并解决民事争议的不同审查模式,以期发生相应的既判效力。 [16:39:48]  
  [嘉宾 郑春燕]:第十六条第一项,我觉得所谓的具体行政行为合法不必然意味附带民事诉讼的原告主张必然被驳回,第二项,具体行政行为的合理性问题,我认为从裁判的传统角度看,如果仅仅是合理,而不构成极不合理的违法状态,直接改,就超过了目前对法官的预期。 [16:41:46]  
  [嘉宾 郑春燕]:关于草案三个条文,草案第十五条第二款行政附带民事诉讼的提起应当在开庭之前,跟受理行政附带民事之日起才能受理,不然变相的要延长诉讼期限。 [16:41:52]  
  [主持人 石坚强]:谢谢郑春燕教授对相关条款的意见,下面请韩思阳教授发言。 [16:42:16]   
  
  [嘉宾 韩思阳]:我今天所讲的标题是行政附带民事诉讼的适用条件何为真正的裁判不一致?一般认为,建立行政附带民事诉讼制度的初衷主要基于两点:实现裁判一致与提高诉讼效率。现有的行政附带民事诉讼设计主要采用将行政、民事两个诉讼合并到同一审判主体的模式,而非类似日本的形式当事人诉讼那样的合并成一个诉讼的模式。在诉讼数量并未减少的情况下,诉讼效率的提高主要体现在实现裁判一致后可以避免很多“不必要诉讼”。由此可以认为,解决裁判不一致问题是行政附带民事诉讼制度的首要功能。但经常被忽略的问题是,究竟何为真正的裁判不一致?同一公民在行政诉讼中胜诉的同时在民事诉讼中败诉是否必然意味着两个诉讼的裁判不一致?这一问题涉及到行政附带民事诉讼的适用条件、受案范围等,属于启动该制度的前提性问题,值得认真研究。 [16:44:00]
  
  [嘉宾 韩思阳]:一、虚假的裁判不一致:澄清一种错误认识
  笔者曾经认为,如果行政诉讼与民事诉讼的最终结论不一致,则两种诉讼之间就存在裁判不一致问题。比如,行政相对人如果在行政诉讼中胜诉,同时又在民事诉讼中败诉,那么此时两种诉讼的裁判就不一致。笔者还曾分析产生这种现象的原因,并认为这种意义上的裁判不一致问题不可能通过行政附带民事诉讼制度消除。以下是笔者的推理过程,虽然是自我批判,但相信以下认识并非只存在于笔者脑海中。
  “第一,举证责任不同。民事诉讼实行谁主张谁举证的原则,行政诉讼由被告承担举证责任。如果行政诉讼中的原告因行政主体举证不力而胜诉,而同时该原告在附带的民事诉讼中却因举证不力而败诉(假设此时原告承担举证责任),那么判决结果不一致的情况就会出现。
  第二,审查标准的不同。行政诉讼审查的内容包括:A.行政主体是否有法定权限;B.行政行为是否有充分证据;C.行政行为是否符合法定程序;D.行政行为是否滥用职权;E.行政主体是否适用法律正确等。行政主体不能提供证据证明以上所列的任何一项,其行政行为都有可能被认定是违法而被法院撤销。民事诉讼审查的中心则只在于当事人所主张的民事权利是否有事实和法律的支持。这样,行政与民事诉讼的审理结果并不存在必然联系,因为行政行为即使实体结果是正确的,也会因程序错误或证据不足被撤销。
  行政附带民事诉讼的初衷之一在于实现判决结果的一致,如果这一初衷不能实现,那么该制度的意义何在?”
  现在看来,以上观点很不成熟,存在逻辑上的重大漏洞,即行政诉讼与民事诉讼的最终结论不一致,并不意味着两种诉讼就存在矛盾。从常识而言,两种事物存在矛盾的前提是二者之间可以相互比较,而行政诉讼与民事诉讼之间是不可以直接进行比较的,二者的审查对象存在本质区别。从行政诉讼角度看,依据《行政诉讼法》第 54条的规定,行政诉讼主要从四个方面对行政行为进行审查并作出判断:事实、法律、程序、职权。这意味着,行政诉讼对行政行为合法性的认可需要基于以上四个要件的同时满足,而对行政行为违法性的认可则只需基于以上任一要件的不符即可。当行政诉讼基于适用法律错误、程序违法或超越、滥用职权等理由否定行政行为时,行政诉讼未必对行政行为的事实问题也作出认定,而事实问题特别是民事行为问题正是民事诉讼审查的核心。这种情况下,即使行政诉讼与民事诉讼的最终结论不一致(比如行政相对人在行政诉讼中胜诉,同时又在民事诉讼中败诉),实质上两种裁判之间并未产生交集,也就相应的不存在裁判不一致问题。 [16:45:02]  
  [嘉宾 韩思阳]:在此,列举一个姚立志诉南阳市房管局案件,被诉登记行为由于程序违法被撤销,法院在否定被诉登记行为的同时严格限定了行政裁判的效力范围:不及于相关民事行为,法院同时行使释明权将相关民事争议引向了民事诉讼。 这种情况下,即使民事裁判的结果与被诉登记行为内容不一致,也不能认为行政诉讼与民事诉讼的裁判存在冲突,当事人仍可持民事裁判向行政机关申请重新登记。 [16:45:37]  
  [嘉宾 韩思阳]:从民事诉讼角度看也是如此。当民事诉讼并未对相关行政行为进行审查,而行政诉讼也未对事实问题进行认定时,两种诉讼即使最终结果不一致,也不存在裁判不一致问题。确切的说,这里所谓的裁判不一致只是一种观念问题、认识问题,并不是真正的裁判不一致。随之而来的问题是,究竟何为真正的裁判不一致呢? [16:46:18]  
  [嘉宾 韩思阳]:二、真正的裁判不一致:两种诉讼对事实问题的认定相左
  开宗名义,从行政附带民事诉讼的适用条件角度,真正的裁判不一致乃是行政与民事两种诉讼对事实问题的认定相左。行政诉讼对事实问题的认定本来与民事诉讼有很大区别,因此一般不会与民事诉讼的事实认定产生交集。但在行政民事交叉类型案件中,行政诉讼很可能介入到对民事行为的判断中,从而与民事诉讼的事实认定犬牙交错。 [16:46:44]  
  [嘉宾 韩思阳]:产生以上问题的根源在于被诉行政行为对民事领域的介入。以行政民事交叉类型案件频发的行政登记领域为例。论文第九页中,笔者以“北大法宝”数据库为基础,对涉及行政民事交叉问题的行政登记案例进行了初步整理,发现法院在行政行为是否可以介入民事行为这个问题上的认识,相当歧异。 [16:47:26]  
  [嘉宾 韩思阳]:以上案例数量与比例如何解读值得思考。数量多与比例高的案例,其法院态度未必就具备合理性,数量少与比例低的案例,其法院态度也未必不合理。合理与不合理的判断单靠上述数据是不够的,还需其他方面的支撑,本文对此暂不作判断。不过上述统计数据至少可以说明一点,即当下的行政审判中,法院在登记机关有无审查民事行为的职权这一问题上存在争议,且这种争议在行政登记领域普遍存在。 [16:47:56]  
  [嘉宾 韩思阳]:(二)通过被诉行政行为行政诉讼介入民事行为以民事行为为例。本来行政诉讼是以审查行政行为的合法性为中心的,不涉及对民事行为的判断。但当被诉行政行为介入民事行为时,行政行为对该民事行为的判断就成为行政行为的事实问题而不能为行政诉讼所忽视。而一旦行政诉讼对事实问题进行认定,就意味着行政诉讼的裁判中有了判断民事行为的内容,行政诉讼与民事诉讼产生龃龉的可能性就来源于此。 [16:48:43]  
  [嘉宾 韩思阳]:(三)否定行政行为与肯定行政行为
  一般而言,行政诉讼否定行政行为的情形,产生虚假裁判不一致的几率较高。如前所述,行政诉讼可能基于适用法律错误、程序违法或超越、滥用职权等理由否定行政行为,但同时回避对事实问题作出判断。这种情况下,即使民事诉讼支持了行政行为所认可的民事行为,也不能认为两种诉讼之间存在裁判不一致问题。
  如果行政诉讼肯定行政行为,那么行政诉讼一般都支持了行政行为对事实的认定。此时如果民事诉讼对民事行为的认定与行政行为相左,则两种诉讼之间就存在真正的裁判不一致。但也并不是没有例外,在行政诉讼认定行政审查强度为书面审查,书面审查或形式审查都还是具有合理性和合法性的,同时行政诉讼也对行政行为采取书面审查的情况下,行政诉讼对事实的认定就不会与民事诉讼对民事行为的认定产生冲突。 [16:49:37]  
  [嘉宾 韩思阳]:(四)与行政审查强度问题的关联
  行政审查强度是指行政机关作出行政行为时对事实进行调查所需要达到的广度和深度,通俗地讲,就是行政机关面临“书面审查”与“非书面审查”或“形式审查”与“实质审查”时的取舍问题。
  书面审查或形式审查的合理性基础在于,由于实务操作中存在高昂的行政成本、难以克服的结构性成本以及不确定是否有权审查的民事行为,行政机关有时无法在查清客观事实的基础上作出行政行为。这种情况下,书面审查或形式审查可以为行政机关的审查职责划定一个合理限度。行政机关尽到审查职责所了解的事实尽管不一定与客观事实相符,但可以作为法律事实承认其合法性。在这个意义上,行政审查强度所对应的事实也是清楚的,只不过是同司法行为一样的“法律事实清楚”。
  如果被诉行政行为采取了书面审查,我们可以认为,行政诉讼有足够的理由也对被诉行政行为采取书面审查,即回避对所可能涉及的民事行为作出实质判断。这种情况下,行政诉讼对事实的认定其实只是表面意义上的,不会对民事诉讼的事实认定构成挑战。当事人可以持民事裁判结果向行政机关申请变更或废止行政行为,同时可以不理会行政诉讼对民事行为作出的所谓“认定”。 [16:50:04]  
  [嘉宾 韩思阳]:对 “焦作房产纠纷案”的梳理,初步的整理结论是,焦作房产案中,有一些确实存在裁判上的矛盾,但有一些不存在矛盾。在中国语境下,行政附带民事诉讼对原有行政、民事二元分离的审判分工构成挑战。必须承认,基于专业化考虑进行的审判分工有其合理性,不应轻易摒弃。如此,则行政附带民事诉讼制度的运用必须被控制在合理限度。确立这种限度的标准很多,但其中之一应当是将该制度用于解决真正的行政、民事诉讼裁判不一致问题,而非将其用于解决虚假的裁判不一致问题。后者更多的是一种观念问题、认识问题,需要通过法院履行释明义务、普法宣传等方式方法予以解决。否则,即使将行政附带民事诉讼用于后者,也不可能改变所谓的 “不一致”问题。毕竟在行政附带民事诉讼中,行政诉讼仍然是行政诉讼,民事诉讼也仍然是民事诉讼。 从目前的案例中,行政附带民事诉讼并不是如日本的行政相对人,是一个独立的诉,我认为,合并之后仍存在先审理行政诉讼或先审理民事诉讼的问题。产生问题的根源是行政行为对民事行为的介入,行政附带民事诉讼问题表面上看是一个诉讼的问题,但实际上是一个实体法上的问题。 [16:52:57]  
  [嘉宾 韩思阳]:如果行政行为本身不能够审查民事行为,在这个情况下,所谓的真正的裁判不一致的问题就不会产生。附带说一点,目前的行政行为研究,实践为王,但是缺少反思的批判,由此带来的问题是把一些问题参差到诉讼法中去。另一方面不能说只有在上流的水龙头关掉的情况下才解决下流的问题。我倾向的做法上流和下流一起解决,推进行政附带民事诉讼的建立,我想是我们看到行政附带民事诉讼的意义所在。谢谢大家 [16:55:02]  
  [主持人 石坚强]:韩思阳博士的刚才发言应当是对我们宁波、鄞州,包括浙江的行政附带民事诉讼制度的一种提醒,下面请曹明艳法官发言。 [16:55:11]  
  
  [嘉宾 曹明艳]:我谈一下感想,学者与法官举办了四届,前第一届是司法公信力,后三届是法官与学者的对话我都参加了,在对话过程中 [16:56:43]
  
  [嘉宾 曹明艳]:学者主要着重于理论,从立法的高度,而法官往往站在司法实践的角度,我们希望通过这种活动找到判案的方式及答案,而学者往往从理论高度来进行阐述。 [16:56:56]  
  [嘉宾 曹明艳]:我现在有四点的困惑,去年我们搞了行政附带民事诉讼的试点,通过案子的审理,还有行附民的调解,开展试点工作以来我们以前最担心的问题,在审理过程中会不会出现审不去,会不会出现我们意想不到的情况。也就是说行政诉讼法、民事诉讼法在开庭过程中能不能达成协调,庭开下来很协调,我们觉的讨论稿里面一个意见现行后民然后先民后行出发点是好的,规范层面上一个意见,但是实际上规定没有必要性,而且行政还是民事的,根据案件的情况来定,徐天浩是民事法律关系,我们是先审理行政再审理民事,所以呢我觉得问题不大。关于审限问题等只要有规定出来,这点都不难,现在我们遇到的最大的困惑是三点。 [17:00:56]  
  [嘉宾 曹明艳]:所以,我觉得,这个问题不大,关于审限问题及起诉期限协调等,只要有一个规定出来,都不是问题,我们遇到的最大的给我们试点工作的困惑,我感受有三点,一个是受案范围的确定,这已经成为我们行政附带民事诉讼的管辖的重大问题。一个案件能否附带。还有一个行使释明权准不准确,而这些都涉及到受案范围的确定,专业的讨论稿里都有关于受案范围如何确定的意见。我也起草了关于受案范围的材料,但内容较混乱,层次也不是很清楚,先是讲了行政裁决,然后是讲了房屋股权登记,按案件来定,为何制订时会出现这种情况,是因为我们已经审过的,把碰到的案例写上去,不管是专家的讨论稿还是我起草的材料,对受案范围都没有规定,光看这些规定,无法得出一个案件是否能够附带的结论;这是我们遇到试点工作的最大的困惑。 [17:03:18]  
  [嘉宾 曹明艳]:第二个困惑行附民提起的主体问题。上午有些专家提到行政诉讼的原告一并提起,也就是第三人能否提起?上午确认原告和第三人都可以提起,但是案子里面原告是否是行政案件的原告?能否一并提起?就像徐天浩的案件一样,一开始行政案件的原告一并提起,第一撤销房屋登记,要求确认房屋归他所有,在审理中经合议庭讨论这样不对,所以对第三人进行了释明,改由第三人提起。具体的理由张院长亲自起草的判决书中有陈述。案件中确实存在一部分类型的案件不能由行政诉讼的原告提起,有这个情况存在。到底是哪些类型没有具体的分析。 [17:04:43]  
  [嘉宾 曹明艳]:第三个困惑是裁判方式,就是讨论稿第十六条,实际上这个问题下面会讲到,主要有以上三点困惑,是这项工作能不能做好,能不能推广的重要问题。接下来谈一下,这个单元主要是就第十五到第二十二条的分析,针对条文作一些看法,第十五条是审理期限的问题,应当在三个月内作出判决,实际是引用了行政诉讼法关于审限的规定,关于第二款,同意郑教授的意见,我认为,从附带受理之日起计算审限不合理,行政诉讼的审限一开始就不算了吗? [17:06:32]  
  [嘉宾 曹明艳]:这里会不会出现隐性超审限的规定存在?我认为行政立案起3个月内,可以申请延期,所以我认为第十五条第二条的规定有可能值得商榷。能不能有这个规定,有一个排除,以外情形的设计,在鄞州法院第二十二条为了房屋过分的延期,先审理行政案件把民事案件延迟一下,能否在以后的制度上加以采纳。 [17:08:41]  
  [嘉宾 曹明艳]:还有第十六条是判决的种类,我总的感觉这种规定没必要,一到四项,除了第一项,其他二、三、四项就是抄行政诉讼法,其中的附带民事诉讼规定得一模一样,既然行政诉讼法已经作出规定,再分项,有无必要性,第二项中,具体行政行为合法,责令改正,这与行政诉讼法相冲突,因为司法审查主要审查具体行政行为的合法性,对合理性,只有在显失公平这一例外的情况下,才责令行政机关对行为进行变更,也不是改正。 [17:09:45]  
  [嘉宾 曹明艳]:所以这里我觉得第二项值得商榷。还有第十八条我同意章教授的观点也就是说单独提起上诉以后,是不是应当全面审查,对行政部分不服提起诉讼,对于附带民事部分一定要审查吗?那不是违反了不告不理?对民事部分我没有意见,对民事部分审查有必要吗?对民事部分提起上诉,对本案全面审查是有必要的。第十八条规定里面没有写清楚,第一款对都不服的由上级法院的行政庭审理,对部分不服提起上诉,上诉法院由哪一个部门审理没有写?我们徐天浩案子对行政部分没有上诉,对民事部分上诉,由中院的民庭审理还是行政庭审理?上面有这么一个规定,在法条里面应当有所体现。 [17:12:03]  
  [嘉宾 曹明艳]:还有一个很重要的问题,它仅讲了判决的种类,实际上,司法实践中是裁判,除判决外还有一个裁定问题,我们经常遇到,行政案件,行政部分已经超过起诉期限,而民事部分诉讼时效未超过,如何处理?这才是我们要规定的难点问题,前面已经驳回起诉,但民事部分还需要进行实质审查,因为民事部分要经过实质审查,以判决方式进行驳回,那么是否前面作出一个裁定,后面作出判决?还有,具体行政行为没有利害关系被驳回,则后面的民事部分如何处理,我认为,在起草若干规定的过程中,应当规定,但是在起草过程中,理不清一个头绪,怕有遗漏,所以省去了这一块,没有规定。 [17:14:17]  
  [嘉宾 曹明艳]:第四点我回应郑教授的关于徐天浩案子,盛时宝、盛时祥有两套房子,把盛时宝作为证人不能理解,因为行政案件法院受理根据具体的一个行政行为的,包括盛时宝、盛时祥有两本房产证,所以我们不是把两个案子一并合起来。谢谢。 [17:17:25]  
  [主持人 石坚强]:应该说曹明艳法官的感受说出了对行政附带民事诉讼这种新制度的焦急,作为中院的法官,对于新制度,试用的出发点是比较认同的,但在实践中,特别是曹法官谈的一些观点,在实践中法官确实存在很大的困难,鄞州法院也希望通过对话,请专家对我们的实施意见提出帮助,希望在会后,各位专家能与我们多作交流,将行政附带民事诉讼制度实施好。确实,如果这一制度全面施行而没有制度保障,会出现很大的矛盾和冲突。 [17:20:12]  
  [主持人 石坚强]:下面请中国航空航天大学法学院副教授、法学博士黄卉进行下午小结。 [17:20:43]  
  
  [嘉宾 黄卉]:本次讨论的主题,是基于鄞州法院要设立一个行政附带民事诉讼的试点,而试点中已经碰到了一些具体问题,学者可能对实务不是十分了解,研究不够透彻,这是我们长期努力的方向。 [17:20:59]
  
   
  [嘉宾 黄卉]:我自己同意曹法官有些问题不能简单的规定就能做的,比如审限。我们可以花时间跟法官一起讨论,教授有一个上诉的问题,曹法官也有提到,我自己看了一下整个系统问题中,我也不专业,比如说张晓茹教授整个制度中当事人的选择权,那么郑教授考虑到自己选择还是法官释明的问题,韩思阳博士把他的论文定在了这样的问题,我还没有想法考虑到有书面的审理和不书面审理的问题。 [17:21:41]  
  [嘉宾 黄卉]:还有法院认为要做到案结事了,第一点讨论我觉得很有意思,是关于最高院证据规定第十七条,这一点由我们朱老师回应一下,是否存在冲突;第二点,纯理论的东西很多都来自国外;在整个学习的过程中,我认为,还是应当确定一个目标,目标很清楚,若干规定的第一条就是简化诉讼程序,节约诉讼资源。行政附带民事诉讼这个制度是比较新的,是打破了原来的东西。 [17:23:49]  
  [嘉宾 黄卉]:要不要不打破原来的东西,最重要的东西是什么,可能会提到第一条的问题,象徐天浩的案件,在解决过程中怎么处理的更好,我也会想到曹法官所说的审限过了,还有一个民事诉讼,民事诉讼怎么办?这个案件考虑先进行行政诉讼,再考虑民事诉讼,考虑到当事人的诉讼权利,我们有这个新的制度建设,可能会取消当事人的权利,我们做不了的东西,由原来的制度来操作,通过类型化来解决,这么多类型中鄞州法院都包括在抽象性的条款中是很困难的,在这个是时候最有效的方式把类型化的案件改革的步骤做的清楚点,徐天浩案件我们可以做成,反过来其他案件如果民事替代行政。 [17:25:48]  
  [嘉宾 黄卉]:学者的建议就是关于行政附带民事诉讼能做多少尽力地做,反过来,郑教授认为,如果民事附带行政也可以做,比照一下,鄞州法院可以作一下参考,把类似的案件拉到行政附带民事诉讼中来,这么做是否合理?给我的意见,我认为对话还是应该继续,法官的问题要更明确提给学者,而学者也应当更加从实务角度回应法官的提问。小结至此,谢谢大家。 [17:28:40]  
  [主持人 石坚强]:本次会议的所有发言及评议均已经结束,应该说行附民二十二条意见是鄞州法院与成老师等相关同志花了很大精力做出来的,黄卉教授在评议时也提出求成熟一点。 [17:28:54]  
  [主持人 石坚强]:应该说二十二条并不是立法角度出发,毕竟鄞州法院作为全省试点法院,为以后的最高院行政附带民事奠定基石,要不断的实践和各位的学者提出针对性的建议,尽管时间比较仓促,希望大家今后给我们很多的帮助和支持。我也希望通过这个实验让我们行政附带民事诉讼的审判方式和制度能够在宁波这个地方种植起来,结成果实,最好能上市到最高院,作为一个新的诉讼主体。下面请朱芒教授对上面单元小结。 [17:30:12]  
  
  
  [嘉宾 朱芒]:从我个人的学者的角度来看,我主要的研究的精力不是在这个地方,对这个话题我是关心的,在去年十月份在开第三期时,因为在国外讲学,我受到邀请但没有能来,但我第一时间从收到了行政附带民事诉讼的判决书。我这几年的研究,主要也通过个案去看法官的思路,今天听了上下午的报告,想总结比较难,怎么总结出一个具体的东西,刚才曹明艳法官提出的批评,我是百分之百地赞同,刚才茶歇时也有学者提出,对话没有找到对接点,我在想这是为什么? [17:32:15]
  
   
  [嘉宾 朱芒]:我也是有这样的感受,为什么今天的话题尽管要行政附带民事诉讼,这话题包含太大了,各个报告对理解不同,没有找到深挖性基点,曹法官刚才所说的学者过于高高在上,很难解决集中一个问题上的焦点,各有各的可能性。学者立场上,学者对讨论问题上要自己的立场角度讲,上午危法官说这么多年现实解决了很多的问题,这个制度是有效的,这个怎么看待的,所有的国家有效的制度都是在现实做中间也是没有问题,简单来讲,肯定是先有病才有医学的制度的发展,并不是单单医学理论上才发展的,这个关系我们站在这个角度上危法官提出的调解40%的基础上,学者在哪个角度上去讨论? [17:34:26]  
  [嘉宾 朱芒]:学者的立场应当站在什么角度去讨论,我认为,从大的范围内,有两种立场,一种是站在一个是专家的立场,就是整理现有的行之有效的规范,可以用于将来;还有一种是站在知识分子的立场,即带有批判性的,就是条文即使现在有效,但将来可能发生危险性。前一个立场,就要做整理,包括今天的讨论,是否应该明确自己是站在哪一个立场,这一点,可能包括我自己也是有需要理清的地方。 [17:37:43]  
  [嘉宾 朱芒]:接下来还有一个问题,我们对很多法律概念的讨论的时候,没有清晰划分法律概念和学术该概念的区分。登记这个概念作为一个类型来看,登记的概念是法律条文上的还是学术上登记,学术上登记大家抽象出来的,法律上的登记是怎么一个概念?是什么的话没有在学术上讨论,二者是不一样的,今天的概念我现在学习的不够,我回想90年代在讨论房屋登记这个概念时,当时登记的时候有各种学说,跟合同的关系登记以后交易合同生效,还是合同签订生效,如果登记生效,合同的登记的本身除了民法上的所谓的登记对抗第三人的效力之外,本身还有行政法上的日本法所谓的认可,或者说借用条款中合同法第44条第2款的那种行为,同样是但是本身意思表示单纯就是民法上的对抗第三人。 [17:39:15]  
  [嘉宾 朱芒]:同一概念在不同解释上是不同的,举一个例子,上海原有的公证条例中有一规定,在九十年代早期外销房要经过审查,这也是一种公证,但这是一种行政许可,而与国家行政条例中关于公证的规定是不同的,所以,今天的讨论,从讨论的基础上来看,不是很清楚,关于怎样看待问题,我认为,最好的讨论就是把鄞州法院的中国行政附带民事诉讼第一案放在判例的思路上去,一审判决的实质是什么,及力求解决何种纠纷,应当从要件的角度去进行讨论,同样,关于实质性解决,到底什么叫解决,在法律上应当如何认定,如果是从政治上看,就会无穷无尽。很多情况下,钱都是法院拿出来的,我们是讨论法律问题,从个案中看法官的思路,然后跃出个案,看可以放到多大的同类型的案件上去做。 [17:41:57]  
  [嘉宾 朱芒]:个案的本身跟同类型的多大的范围去做,一个案子永远是一个案子,可以覆盖到多大的案件?我的研究来说,没有找到根据,我个人心理不踏实,我建立在个人关于这类诉讼的有关知识在什么地方?接下来我认为如果要研究从哪个角度研究?我不是研究这一块,十几年没有啃这个条文,因此所谓的当事人诉讼到底我们所说的例子中有多少重合的?实际上有重合的,但是不完全重合,溢出来部分在中国法中间应该归在哪一类?我觉得有点象,在日本的立法的方式强制性的把它设定被告,比如说土地征收,征收决定没有了,最终因为价格谈不拢,有征收委员会来裁决,理论上把裁决起诉掉,实际上两个人关于价格的争议,立法强制的把另外一个当事人作为被告,不把征收委员会作为被告,实际上就是价格的问题,一般这类事实上是形式上的诉讼。 [17:44:38]  
  [嘉宾 朱芒]:像这一类一般叫形式意义的当事人诉讼,还有一种实质意义的当事人诉讼,我认为,可以借鉴日本公法上的当事人诉讼去分析。像第一类,形式意义上的当事人诉讼,有很多诉讼,我们是被立法规定的,如上午提到的电力法、企业名称管理条例等,都规定了如果不服可以去法院起诉,所以立法政策上是可以提起诉讼的,而行政机关可以用行政权解决民事赔偿的问题,如电力法规定的是一个不当得利的问题,但有一些概念把握不准,如很多都把赔偿叫行政裁决,从结果上看是行政裁决,但如果把它作为行政裁决来认定,可能民事诉讼中又可以获得更多的利益。 [17:46:47]  
  [嘉宾 朱芒]:包括诉讼法上的利益,比如诉讼法上的时效。在国外有很多行政介入,适用的程序肯定不是这样,是一些委员会机关去解决问题,换句话说程序向法院一样去做的。这个时候法院一审相当于他的二审去解决问题。因此在这个里面我们的制度本身用行政的方式解决民事的问题,在这个时候我的感觉出现后面的一个问题,如果不服可以提起诉讼,这个诉讼必然是行政诉讼。仅仅是行政诉讼可以把他可以获得的民事救济的途径给堵住了,在这个条款怎么解释,可以向法律提起诉讼,这个解释的精神是在什么地方?这个有点类似于民事纠纷。如果是行政诉讼可以附带民事诉讼。 [17:48:25]  
  [嘉宾 朱芒]:像日本法上的形式意义上的当事人利益,同样,还有比如说下午的报告中所提到的,郭庆珠教授提到的,他的一些解释,将范围加以狭义化,仅确定确认与裁决上,但这种狭义本身我认为在目前情况下有道理,我在读今天所有报告中,认为,大家理解虽是不一样的,但有一点要明确,今天已经讨论的若干问题的讨论稿,基点到底在什么地方,是在严格关联性下,因为是诉讼的便利性而将两个诉讼放到一个诉讼程序中,这完全是两种思路。 [17:51:14]  
  [嘉宾 朱芒]:今天大家的思路只要有一定关联就放在一起,他要解决的最大的点和最小的点在什么地方,原来是经验的归纳。第二条也是一对一的案件,当初把所有的案件都保留的话,这个条款中间要进行什么问题会很清晰。对非典型性的报告,跟今天的报告不是一回事情,这个法律关系比较有特殊性,已经涉及到共同问题的时候,怎么纳入到诉讼中间来,把民事案件拿到行政案件,在思路架子上可关注到里面的公法民主。问题在于今天的讨论的问题附带,附带有两个诉讼,怎么解决两个诉讼,今天没有清晰的讲出来,现在讨论的中间,合同的公法因素完全可以看出和一般地民事是不同的,已经有公法的因素。 [17:53:56]  
  [嘉宾 朱芒]:同样,也有一些角度是从政策目的出发的,如吴处长的报告,从立法的目的来看,就是要一次性解决纠纷,只要这个前提存在,则可以给当事人自由选择的权利,做建构的尝试,但针对这个的讨论,如果没有判决的实例的支持,则就只是完全的想像,学者的制度设计如果没有诉讼中的抽象出来的要件化问题,在设计时可能会把握不住。后面郭敬波主任的报告,是讲到实践中碰到的一个问题,关于相邻关系,现代国外民法的教科书,当今已经不是农业社会了,已经进入工业社会,相邻关系无法避免,公法与私法的混合问题,也避免不了。包括公共利益如何认定,也有反对的意见,关于具体问题的讨论,显然诉讼中,无论是民事还是行政,怎么去区分是公是私,如果不能区分,是否必然产生附带的诉讼,如果附带诉讼,必然要二个法律关系是清晰的。 [17:57:47]  
  [嘉宾 朱芒]:本身你中有我我中有你,问题提出来了,同时如何讨论今天的问题的话,还有很多后续的推进,向其他的章教授、郑教授等对里面的问题都有所讨论,对我个人有启发,因此我再次回到基本点上来看,对下午的讨论我个人的主张研究主张,从已有的案例角度来分析,同时加上全国各地发生的案例,从中看到抽象的立法,以后的司法解释有根的利益,政策的进展,我个人这几年推进中国判例研讨的活动都是从个案着手来看,我们学者就是从这个角度来看的。 [17:58:54]  
  [主持人 石坚强]:朱教授的小结为我们下步的工作指明了方向,给我们以很大的启发。由于时间关系,需要发方的请抓紧, [18:03:20]  
  [嘉宾 张光宏]:对郑老师关于徐天浩一案的评论作三点回应:一、关于说是行政附带民事诉讼还是民事附带行政诉讼问题,我个人认为在登记类纠纷实质上是民事纠纷,通过民事诉讼解决实质争议这是常态,不需要民事附带行政诉讼,或者说民事附带行政诉讼是个伪命题。
  二、郑教授将行政附带民事诉讼的具体类型分为两种即选择性和必要性,从民事诉讼法中的普通共同诉讼和必要共同诉讼,这种分类没有依据。三、把民事争议作为行政诉讼的诉讼标的,那是一个诉讼不是附带诉讼。 [18:06:34]  
  [嘉宾 张光宏]:下面我围绕行政登记类争议谈三点思考:一是目前行政、民事诉讼对现实行政登记类纠纷是否能解决问题?回答是不可能的,最有力的说明就是河南焦作案,一个纠纷,两种诉讼,涉及四级法院,十八年官司,二十五份裁判文书,至今未结。二是目前诉讼模式能否解决不同的判决审理结果殊途同归?我们认为也是不可能的。因为民事诉讼是审查当事人争议,行政诉讼是审查登记行为合法性。三是如何设计制度?新制度设计目的就象省高院马良骥法官讲到的一是化解实质性争议,二是判决殊途同归,法院才有权威、公信力,三是简化诉讼程序,方便当事人。途径在于:就象我上午举的三个案例一样,我们要以物权法颁布以后重新认识登记行为的性质和效力。正象上午章剑生教授讲的那样,以前登记是计划经济产物,现在正因为将当事人双方申请行为进行登记,与行政机关单方作出具体行政行为效力是等同的,我们在行政审判中审查的对象、强度是一样的,而对当事人双方申请的民事争议内容又不能审查,就势必会发生判决冲突,如果今后的行政诉讼法修改对这类登记行为,在行政诉讼中可审查基础民事争议,那么就不会出现判决殊途不同归现象。所以我认为这值得我们学者和法官共同探讨。
  对话活动我们已经和人大法学院、北航宪政中心联合举办了四届,应该说非常有意义
  、有效果。我们期待学者继续关心这一话题,将对话活动继续举办下去。 [18:11:25]  
  [主持人 石坚强]:由于时间关系,本阶段至此结束,下面由水旭波副院长主持闭幕式。 [12:52:42]  
  [主持人 水旭波]:最后请最高院行政庭李庭长为我们作总结。 [12:53:19]  
  
  
  [嘉宾 李广宇]:第一点浙江三级法院对行政附带民事诉讼的探索的试点充分肯定,前面提到最高院前年发布这个意见,去年委托浙江高院搞试点,上午高杰院长介绍情况看,浙江高院、宁波中院、鄞州法院三家试点工作确实是不错的。尤其是碰到鄞州法院试点工作应当说张院长的
  亲历亲为下取得了很大的成绩,成功的首例的判决书,而且非常有成效的法官与学者的对话,同时也有阶段性的成果,学者拿出了专家的建议稿,法院也起草了操作意见,这些都是非常钦佩的。借此机会,代表最高院行政庭向浙江三级法院在座的有关院校专家学者
  对我们的试点工作作出的支持和贡献表示由衷的感谢。 [12:53:47]
  
   
  [嘉宾 李广宇]:第二点,刚才张院长讲的我非常赞同,我们要搞这个试点不是心血来潮,确实是实践中,以焦作案为典型有大量的惨痛的教训,逼我们去考虑病症发何发生及去探测解决的良方,去探索去解决的实质性路径,去引入这个机制,它的好处,或者说目的,今天一天大家
  谈了很多,光宏院长也总结地非常好。主要问题是怎样一次性地去化解争议,现在行政诉讼这几年基本每年是十二万件左右,占所有案件比例降到了不到百分之二,但到最高院申诉的数量超过了刑事及执行,直逼民事案件,从上午晓滨法官也讲了,最高院行政庭处
  理的行政申诉案件每年有八百件,绝大多数案件,判决从形式上没有多大问题,其中也涉及到行政诉讼在判决上是公正的判决,但没有化解争议。在民行交织案件中。 [12:54:04]  
  [嘉宾 李广宇]:现在的手段不能解决这些问题。民事和行政相互推诿,民事和行政相互矛盾,这样的问题都是显而易见的。对上午江勇主任说几个必
  
  要性,但是从我们角度看应当把这些必要性考虑进去,我们自己觉得不是问题,下一步要 到推动修改行政诉讼,最高院要出台相关
  
  的司法解释,面对的最高法院几个民事审判厅还面临的审判委员会的委员,要把必要性说透,不然说服不了这些人。 [12:54:17]  
  [嘉宾 李广宇]:第三个方面,引入行附民的机制是否存在障碍,大家也谈到了这个问题,第一点,我国的司法制度还是设立的单一的普通法,各个审判庭虽然有分工,但对外是以人民法院名义进行判决。我们早就有刑事附带民事诉讼,为什么不能有行政附带民事诉讼,少年法庭和刑事法庭都有三型合一,另外大家都提到行政法官是否不具有民事审判的经验,现在我们担心的不是行政法官不懂民事审判,而是怕他们不懂行政审判,因为有很大部分行政法官都从事过民事审判,而且基层法院很大部分的工作就是处理民事案件,在这一点,应该没有什么问题。 [12:54:31]  
  [嘉宾 李广宇]:还有好几个报告提到了最高院的房屋登记的司法解释第八条,审判委员会讨论有无刻意强调不能解决民事争议,起草的人说没有,现在没有排除也没有反对下级法院做一些探讨,目前,我们如果着眼于制订行政附带民事的司法解释,从这个角度讲房屋登记是一个障
  碍,后面的法律也要推翻前面的法律。第四点行政附带民事的受案范围。听了一天对话,其他的一些规定并不是难解决的问题,现在的关键时引入的目的是什么,围绕的目的去设计大的受案范围。 [12:54:47]  
  [嘉宾 李广宇]:从各位所谈的引入机制的制度目的来看,我看还是有一个大致的方向,具体还是围绕目的来作制度的设计,要把握适度、必要、量力而行,要从解决行政争议出发而非扩充行政审判的地盘。各位学者说得非常好,要把几类行为,尤其是登记的行为的性质搞清楚,做
  出一个非常具体、明确的法律规定,这是我们下步工作的重点。第五点,说说下步行政诉讼的路径,人大法工委在今年七月份要对行政诉讼法新法做一些调研,我们要开一个系列的座谈会,下面想力争推出行政诉讼法的修正案,现在有全面修改行政诉讼法的契机,
  现在的环境不是全面修法的环境,法院内部及一些学者担心在此环境下修的还不如原来,所以目前就突出需要解决的问题搞上十几条的修正案,而保留原来好的部分。 [12:55:00]  
  [嘉宾 李广宇]:在浙江作为首家试点的鄞州法院对行政附带民事搞一条,浙江宁波鄞州法院专家学者几个版本初具规模基本成型,由法院和专家密切合作,通过今天的对话的基础上进行修改,重点把受案范围和审查强度作为仔细研究的重点。另外建议平常制订司法解释的制度方面考虑,还是要瘦身,有些可规定可不规定的,其他法律和司法解释可以找到依据的,集中在特别需要解决规定的问题,非常有特殊性的问题,把它的集中优势体现出来,大概十来条就可以了,下一步继续付出努力,我们积极争取在明年或者适当的时候司法解释能够
  成型,让我们出面以你们的法官和学者作为鼓励把全国范围的法官与学者结合起来,那个时候面更为宽一点。以上就是我的五点想法,谢谢! [12:55:09]  
  
  
  [主持人 水旭波]:经过一天的紧张有序的研讨,本次法官与学者的讨论结束,今天会场气氛热烈,让我们深受启发,会议取得了很好的效果,鄞州法院作为最高院行政附带民事诉讼的试点单位,我们在积极探索这项工作,并得到了最高院、省高院及市中院的领导的大力支持,今天三
  级法院都亲临现场,特别是最高院李庭长亲临并作了重要讲话,还有各地的学者前来参加,使我们深受启发,我相信,有在坐的各位的关注,我们的行政附带民事诉讼试点工作一定会有长足的发展,最后,感谢各位专家学者的付出,祝大家工作顺利、生活快乐。最
  后请大家对论文与意见作一个修改,我们将出一个行政附带民事诉讼研究的讨论集。由浙江省宁波市鄞州区人民法院与中国人民大学法学院、北京航空航天大学宪法与行政法研究中心联合举办的第三届法官与学者对话:“行政附带民事诉讼理论与实务”研讨会到此
  结束。 [12:55:23]
 

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