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近现代西方法治理论与实践研究

 
项目信息
对应的项目名称: 近现代西方法治理论与实践研究
学科: 法学
项目类别: 教育部人文社会科学研究一般项目
项目负责人:舒国滢_
项目依托高校:中国政法大学
成果信息
成果名称: 近现代西方法治理论与实践研究
作者(含主要成员):舒国滢、郑永流、张彩风、曹全来

  最终成果摘要报告

  建设现代法治国家已成为实现中华民族全面复兴的一项不可逆转的选择。人类事务的处理包括法治建设属于实践问题,具有经验性。如何建设现代法治国家,中国自身并没有多少可资利用的经验。在这个意义上,梳理和研究西方主要或典型国家的近现代法治理论和实践的演进过程和发展轨迹,对中国的法治建设来说,就实属必要了!至少可以减少中国现代法治建设过程中的失误,避免一些不必要的弯路。这就是本课题所要实现的目标和研究过程中所遵循的指导思想。

  长期以来,中国学人在研究法治问题时往往受到唯理主义思考方式的宰制。这种唯理主义法治观往往将“法治”与“人治”绝对地对立起来,并以“人治”理念在实践上的挫折为根据反证法治的绝对正当性;从线性历史观出发,把法治的过程描述为社会-法律制度不断“进步”的过程,甚至将它视为人类制度走向“一体化”的必然过程和唯一的途径。这就把复杂的问题简单化了,也就是说其过分地把历史的进步问题看作是一个物理时间的累积过程了。而且,现代西方的学术研究成果已证明这种思考方式在认识论上存在明显的缺陷。为了克服或避免传统法治问题研究中的独断论和简单化,我们将埃利亚斯的文明过程论和费尔南•布罗代尔的历史时间和历史空间的观点作为认识和考察法治现象的一个路径选择。遵循这种认识论,我们的研究结论如下:第一、法治的概念是随着历史的发展而不断充实和丰富其自身的意义的。第二、法治概念外延具有多面性,但是法治的问题在根本上是一个国家的制度问题、治国的原则问题,而不是其他什么东西。第三、近现代西方法治的演进是西方中世纪后期的自觉有机发展历史的一个组成部分,在这个历史过程中法律与宗教(基督教)之间存在的一种奇特的关系。第四、作为历史过程的法治也是一个文明过程。第五、法治的问题,也是一个法律如何想象(设想)人、如何打算对人起作用、法律采取什么方式对待人的问题。
  
  上述的结论并不意味着不存在最低限度意义的法治。我们认为法治是由5个要素组成的:法律规则、标准或原则的性质、法律的实效性、法律的稳定性、法律权威至上、公正司法的操作性。这5个方面作为法治内容的基本构成部分,是我们进一步理性解析西方法治理论和实践问题的必要“前见”或理解条件。通过我们对英国、德国和美国等三个典型国家的法治理论与实践的梳理与研究表明:“法治化”绝不是指法治形态的“一元化”,也不是说,世界各国最终将采取同一种法治模式,走完全相同的法治道路。这是因为法治作为一个制度,它在具体的国家和不同的时代所应对的具体社会情事-社会问题是不完全相同的。社会-历史不断会向法治提出需要解决的具体而实际的问题,法治也将在回应这些问题的过程中而充盈其意义。近代西方法治理论与制度的发源地是英国。英国法治被公认为普通法法治或程序法治模式,它是以普通法(广义)来展现自身的,而普通法本身又是以诉讼程序为中心起家和维续的,简言之,英国法治是关于程序的、关于救济的、关于司法先例的,其制度背景是强大的法院。 这种法治模式是对理性经验主义哲学的体认,是一种复杂的经验过程,历经长期的磨和和适应。英语中所谓的“法治”在德语中可以被称谓“法治国”。法治国是德国人经过200年的探索所找到的一种实用可行的和平的治国方略。法治国的思想产生于德国18世纪的自由主义思想。研究表明:法治国不仅有形式的也有实质的,而不是中国有的学者所认为的“法治国只是形式的”。德国的法治国经历了自由法治国、形式法治国、混合法治国、“实质法治国”和公正法治国等阶段。美国的法治起源于英国,但是,历史的独特性导致了美国走向了自己的法治模式。这种法治模式体现为:超越政治、权利至上、法律(宪法)至尊和法治自主等。
  
  本项目的研究结果在整体上表明:在世界范围内不存在放之四海而皆准的法治模式,而且作为制度的法治不是一成不变的。这样,中国的法治构建必须与中国的历史传统和现实相切合,必须能够解决中国在特定时期所面临的问题,而且法治建设不是一劳永逸的,要在实践中不断地发展和完善它。在具体的制度设计上,本项目的研究内容也可为实务部门的决策者提供帮助。对英国法治的研究表明,判例法在法治中具有重要作用;虽然中国不可能实施判例法制度,但是应该重视判例在司法审判中的功能。对德国法治国的研究表明,在不同的时空条件下,自由与安全具有不同的重要性,中国的法治决策应该清楚在特定的情景下(如不同的法律法规中),是自由优先还是安全优先?
   
  本项目的一些研究成果不仅已在一些期刊上公开发表;而且被一些教材所采纳,如中国人民大学出版社2005年出版的《法理学》,北京大学出版社2006年出版的《法理学导论》等。